Inammissibile il ricorso contro il bando privo di clausole escludenti (TAR Campania n. 3142 del 18.05.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nelle gare ad evidenza pubblica l’onere di immediata impugnazione del bando recante le norme della lex specialis è circoscritto alle sole clausole immediatamente escludenti, ossia a quelle che, in senso proprio, fissano illegittimi requisiti di accesso alla procedura ovvero, in modo indiretto, impediscono con certezza e attualità la formulazione di un’offerta seria e consapevole. Al di fuori di tali evenienze la clausola è dotata di mera astratta e potenziale lesività e va impugnata unitamente all’atto che definisce la procedura e identifica in concreto il soggetto leso. L’accertamento della portata escludente va condotto in termini oggettivi, nei confronti della generalità degli operatori economici, con la conseguenza che l’avvenuta presentazione di un’offerta da parte del ricorrente e di un numero significativo di concorrenti esclude di per sé la natura escludente della clausola e il conseguente interesse all’impugnazione immediata.

Il Fatto

La società ricorrente impugna gli atti della procedura aperta indetta dalla Società Regionale per la Sanità per l’affidamento della fornitura di dispositivi medici per osteosintesi e sintesi tendineo-legamentosa destinati alle aziende sanitarie regionali, con riferimento ai lotti dal n. 1 al n. 27, dal n. 36 al n. 46 e dal n. 59 al n. 70.

La contestazione investe, in particolare, la determinazione n. 171 del 2025, il bando, il disciplinare, il capitolato tecnico, lo schema di accordo quadro e il progetto di gara. La ricorrente deduce che la lex specialis, non consentendo di allegare all’offerta i cosiddetti listini di completamento, non permetterebbe di redigere un’offerta economicamente sostenibile e insieme satisfattiva delle esigenze cliniche, né di rappresentare correttamente i sistemi modulari: ne deriverebbe una irragionevole barriera alla partecipazione. La stazione appaltante eccepisce in via preliminare l’inammissibilità del ricorso, avendo la stessa ricorrente formulato l’offerta insieme ad altri trentotto operatori.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla distinzione tra le clausole della lex specialis che vanno impugnate immediatamente e quelle di cui si può sospettare l’illegittimità senza che ne derivi una lesione attuale. Richiamando l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2018, il Tribunale ricorda che la lesività immediata si configura solo per le clausole che fissano requisiti illegittimi di accesso oppure che impediscono del tutto la formulazione di un’offerta seria e consapevole, secondo le note tipologie ivi enumerate.

La giurisprudenza amministrativa, osserva ancora il Collegio, ha precisato che le clausole escludenti sono quelle che senza margine di opinabilità conducono all’esclusione del potenziale concorrente, mentre l’onere di impugnazione immediata non può essere esteso a previsioni dotate di astratta e potenziale lesività. In tali casi la reazione processuale va rinviata all’esito della gara, momento in cui soltanto la lesione diventa concreta.

Calando tali coordinate nella fattispecie, il Tribunale rileva che la ricorrente ha presentato l’offerta tecnico-economica per ciascuna delle macrocategorie di lotti per le quali assumeva di essere stata inibita e che la gara ha registrato complessivamente 39 concorrenti. La formulazione della legge di gara non ha quindi impedito né alla ricorrente né agli altri operatori di predisporre un’offerta corretta e adeguata.

Il Collegio respinge la tesi difensiva secondo cui la lesività immediata potrebbe configurarsi anche in presenza di oneri tali da rendere la partecipazione incongruamente difficoltosa. La nozione di clausola immediatamente escludente ha carattere oggettivo e impone di verificare se la previsione impedisca, con evidenza immediata e nei confronti della generalità degli operatori, la possibilità astratta di formulare un’offerta sostenibile, richiedendosi un impedimento certo e attuale e non meramente eventuale, come affermato dalla Corte costituzionale, sentenza n. 245 del 2016.

Quanto alla pretesa impossibilità di rappresentare i sistemi modulari, il Tribunale osserva che il profilo attiene semmai alla minore convenienza o contendibilità della gara per come strutturata, in rapporto alle scelte imprenditoriali della singola impresa orientata verso dispositivi altamente modulari a fronte di altri operatori offerenti composizioni più rigide. Esso non incide sulla possibilità di un’offerta consapevole fondata su un ragionevole calcolo di convenienza tecnica ed economica. Il ricorso è pertanto dichiarato inammissibile per difetto di interesse, con spese compensate.