Attività di ristorazione in area portuale non strumentale: no evidenza pubblica (Cons. Stato n. 8578 del 28.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’affidamento in subconcessione di un’attività di ristorazione ubicata all’interno di un compendio demaniale portuale non costituisce contratto strumentale all’attività speciale di cui all’art. 150 del D.lgs. n. 36/2023. L’impresa pubblica concessionaria del sedime, pur operante nel settore speciale e dunque munita del presupposto soggettivo, non è tenuta all’applicazione del codice dei contratti per le attività diverse da quelle funzionalmente strumentali. Il concetto di strumentalità va interpretato in senso ragionevolmente restrittivo e ricomprende i soli affidamenti finalizzati agli scopi propri del core business dell’attività speciale. Ne consegue il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, restando la controversia devoluta al giudice ordinario.

Il Fatto

Una società ha impugnato davanti al TAR Calabria l’invito aperto al confronto tra offerte concorrenti con cui la concessionaria del porto turistico intendeva selezionare l’operatore economico per la locazione pluriennale del ramo d’azienda “ristorante” ubicato nel compendio marittimo. L’impugnazione investiva anche gli atti presupposti e il silenzio serbato sull’istanza di autotutela.

Il TAR ha accolto l’eccezione della concessionaria, partecipata in maggioranza dal Comune, e ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso. Il primo giudice ha ritenuto sussistente il presupposto soggettivo, essendo la società un’impresa pubblica operante nel settore speciale, ma carente quello oggettivo: l’attività di ristorazione non sarebbe strumentale alla gestione del sedime portuale. Da qui l’appello della ricorrente originaria, che ha contestato la declinatoria e riproposto i motivi avverso l’avviso.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dall’art. 141, comma 2, del D.lgs. n. 36/2023, a norma del quale le imprese pubbliche applicano le disposizioni del libro III solo per i contratti strumentali da un punto di vista funzionale a una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152. Tra queste l’art. 150 colloca lo sfruttamento di un’area geografica per la messa a disposizione di porti marittimi ai vettori.

Il sistema richiede dunque due presupposti concorrenti: quello soggettivo, dato dall’operare dell’affidante nei settori speciali, e quello oggettivo, costituito dalla riferibilità del servizio all’attività speciale. Il parametro è oggettivo e non si esaurisce nella qualificazione del soggetto affidante. Su questo punto la Corte richiama l’Adunanza Plenaria n. 16 del 2011.

Quanto alla nozione di strumentalità, il Consiglio di Stato conferma l’interpretazione restrittiva. Sono strumentali solo gli affidamenti finalizzati agli scopi propri del core business; restano esclusi i servizi commerciali meramente eventuali, prestati su richiesta del cliente e da questi autonomamente remunerati. Il Collegio si allinea all’orientamento prevalente maturato sulle subconcessioni di aree aeroportuali, richiamando Cass. Sez. Un. n. 18610 del 2023 e Cass. Sez. Un. n. 8849 del 2020.

Applicando tali principi, la locazione del ramo d’azienda “ristorante” non è funzionalmente strumentale all’attività portuale. L’attività di ristorazione non è necessaria alle operazioni propedeutiche al trasporto marittimo: è estranea al core business, né la finalità di migliorare l’accoglienza dei diportisti le attribuisce de plano carattere strumentale. La Corte esclude rilievo al richiamo del considerando n. 25 della direttiva 2014/23/UE, che non traccia la nozione di servizi strumentali.

Quanto all’asserito autovincolo, la Corte rileva che nella lettera di invito la concessionaria ha espressamente escluso l’applicazione del codice, dichiarando solo di volerne seguire i principi per trasparenza, equità e tutela della concorrenza. In ogni caso la sottoposizione al regime pubblicistico dipende dalle caratteristiche oggettive dell’affidamento e dall’esistenza di un vincolo eteronomo, non dalla dichiarazione della stazione appaltante.

Alla stregua dell’art. 133, comma 1, lettera e), c.p.a., manca il presupposto per radicare la giurisdizione amministrativa. L’appello è respinto, con salvezza degli effetti processuali e sostanziali delle domande riproposte davanti al giudice ordinario nel termine di tre mesi ai sensi dell’art. 11 cod. proc. amm. Spese compensate.