Rotazione esclusa con albo fornitori aperto e inviti senza limiti (TAR Sicilia n. 1926 del 18.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti nei contratti sottosoglia non opera quando la stazione appaltante abbia effettuato l’indagine di mercato senza porre limiti al numero di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata, secondo quanto prevede l’art. 49, comma 5, d.lgs. n. 36/2023. La ratio dell’istituto è impedire il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente e costituisce contrappeso alla discrezionalità dell’amministrazione nella scelta degli invitati. Tale esigenza non ricorre allorché la procedura sia sostanzialmente aperta al mercato. È legittimo, pertanto, l’invito del contraente uscente quando la consultazione avvenga tramite un albo telematico aperto, pubblicizzato e senza limitazioni temporali all’iscrizione, e siano invitati tutti gli iscritti: il meccanismo equivale all’indizione di una procedura aperta.

Il Fatto

La società ricorrente impugna la determina con cui la Gestione Governativa Ferrovia Circumetnea ha aggiudicato l’affidamento del servizio di pulizia del parco autobus, esperito con procedura negoziata ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. e), d.lgs. n. 36/2023 per un importo a base di gara di 430.000 euro e una durata stimata di ventiquattro mesi.

La stazione appaltante ha invitato i 32 operatori iscritti all’albo telematico dei fornitori, tra cui il gestore uscente, già affidatario del servizio in forza di un precedente contratto prorogato. All’esito della valutazione, ricorrente e gestore uscente hanno conseguito il medesimo punteggio per l’offerta tecnica; la differenza si è determinata sull’offerta economica, con l’aggiudicazione al contraente uscente grazie a un ribasso del 36,31%. La ricorrente deduce la violazione del principio di rotazione, sostenendo che la limitazione degli inviti ai soli iscritti all’albo abbia circoscritto la platea e impedito l’operatività della deroga. Chiede inoltre l’accertamento dell’inefficacia del contratto, nelle more stipulato, e il diritto al subentro.

La Motivazione della Corte

Il Collegio richiama l’orientamento consolidato formatosi nel vigore del precedente codice dei contratti pubblici, secondo cui il principio di rotazione trova applicazione nelle sole procedure negoziate, fungendo da contrappeso alla facoltà dell’amministrazione di individuare gli operatori con cui contrattare. Quando invece la stazione appaltante proceda mediante un avviso aperto a tutti gli operatori economici, il principio non si applica, perché si è fuori dalle procedure negoziate in senso proprio (Cons. Stato, Sez. V, n. 1515 del 2021; Cons. Stato, Sez. V, n. 8030 del 2020).

I giudici sottolineano che la ratio dell’istituto è evitare la formazione di rendite di posizione e garantire l’effettiva concorrenza, consentendo all’amministrazione di cambiare gestore per ottenere un miglior servizio. Il principio non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente, ma evitare di favorirlo. Ne deriva che lo spazio applicativo risulta circoscritto sul piano oggettivo e soggettivo ai soli casi in cui la stazione appaltante operi una selezione preventiva degli operatori, precludendo ad altri la partecipazione al confronto competitivo (TAR Lombardia, Milano, Sez. II, n. 881 del 2021).

Tale impostazione è recepita dall’art. 49, comma 5, d.lgs. n. 36/2023, che esclude la rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza limiti al numero degli operatori da invitare. La relazione del Consiglio di Stato al nuovo Codice chiarisce che in tale ipotesi non ricorre l’esigenza di evitare il consolidamento del gestore uscente, proprio perché non viene introdotto alcuno sbarramento numerico.

Applicando tali principi, il Collegio rileva che la procedura non è ristretta ma concretamente aperta. La FCE ha approvato con delibera il regolamento per la gestione dell’elenco telematico, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale; ha previsto che l’abilitazione all’albo sia condizione per l’invito; ha dato notizia dell’attivazione dell’albo mediante avviso pubblicato in Gazzetta, su quotidiani nazionali e regionali e sul sito istituzionale, con indicazione del link per l’iscrizione. L’iscrizione era consentita senza limitazioni temporali e sono stati invitati tutti i 32 iscritti.

La stazione appaltante ha così realizzato un meccanismo sostanzialmente equivalente a una procedura aperta, non ponendo alcun limite al numero degli operatori. Il ricorso è pertanto infondato e viene respinto, con condanna della ricorrente alle spese processuali in favore delle controparti costituite.