Sanatoria ex art. 38 consuma il potere del commissario ad acta (Cons. Stato n. 8399 del 29.10.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il provvedimento con cui il Comune, in esito all’annullamento giurisdizionale del permesso di costruire e dell’autorizzazione paesaggistica, confermi e riediti i titoli originari rimuovendo i vizi delle procedure amministrative ai sensi dell’art. 38, comma 1, d.P.R. n. 380/2001 costituisce esercizio di amministrazione attiva e non di autotutela conservativa, non è affetto da nullità e non viola né elude il giudicato. La norma contempla una gradazione di sanzioni: la rimozione dei vizi senza alcuna sanzione, la demolizione e, solo in via residuale, la sanzione pecuniaria. Il provvedimento comunale non impugnato consuma il potere del commissario ad acta, la cui successiva ingiunzione di demolizione è adottata in totale carenza di potere ed è inefficace.

Il Fatto

Un traliccio per telecomunicazioni e le opere accessorie erano stati realizzati in forza di un permesso di costruire e di un’autorizzazione paesaggistica, poi annullati dal giudice amministrativo per difetto di istruttoria e di motivazione. Il Comune aveva emesso un’ordinanza di demolizione, a sua volta annullata perché la natura emendabile dei vizi imponeva la motivazione della scelta ripristinatoria ai sensi dell’art. 38 d.P.R. n. 380/2001. Su ricorso di una fondazione, il TAR aveva dichiarato illegittimo il silenzio sull’istanza di adozione dei provvedimenti sanzionatori e nominato un commissario ad acta.

Prima dell’insediamento del commissario, il Comune aveva emesso un provvedimento di conferma e riedizione dei titoli originari. Il commissario, con deliberazione successiva, ha ingiunto la demolizione. Il TAR ha respinto il reclamo, qualificando l’atto comunale come autotutela conservativa nulla per mancanza di oggetto. Gli interessati hanno appellato.

La Motivazione della Corte

Il Collegio individua la questione centrale nella qualificazione del provvedimento comunale, non impugnato e divenuto inoppugnabile: se non nullo, la successiva ingiunzione commissariale risulta emanata in carenza di potere. Il primo giudice aveva ritenuto l’atto fuori dal paradigma dell’art. 38 d.P.R. n. 380/2001, per non aver il Comune quantificato alcuna sanzione a carico dei responsabili dell’abuso.

Il Consiglio di Stato ritiene la censura fondata. La norma prevede espressamente che, in caso di annullamento del permesso di costruire, qualora sia possibile in base a motivata valutazione la rimozione dei vizi delle procedure amministrative, non si applichi alcuna sanzione. La previsione della sanatoria esclude quindi che si sia fuori dal paradigma normativo: si tratta di sanzioni graduate secondo la gravità della violazione.

Quanto alla prospettata nullità, la Corte ricostruisce le statuizioni delle sentenze che avevano annullato i titoli e l’ordinanza di demolizione. Da esse emerge che i vizi riscontrati avevano valenza procedimentale e che il giudice aveva fatto salvi provvedimenti ulteriori, senza individuare alcuna ragione di inedificabilità assoluta dell’opera. Il provvedimento comunale ha dunque attivato e concluso il procedimento dell’art. 38, non è violativo né elusivo di alcun giudicato e non è nullo.

La Corte richiama i principi della Adunanza Plenaria n. 8 del 2021: i poteri dell’amministrazione e del commissario sono concorrenti e ciascuno può dare attuazione al giudicato finché l’altro non abbia concretamente provveduto; gli atti del commissario adottati dopo che l’amministrazione abbia già provveduto sono inefficaci. Poiché il Comune ha provveduto prima dell’insediamento del commissario, il potere sostitutivo era consumato e la deliberazione commissariale è stata adottata in totale carenza di potere.

L’appello è accolto, il reclamo di primo grado è accolto e la deliberazione commissariale è dichiarata inefficace. Le spese del doppio grado, liquidate complessivamente in € 5.000,00 oltre accessori, seguono la soccombenza.