Scorrimento graduatoria infermieri e proroghe: difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (TAR Puglia n. 653 del 23.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le controversie nelle quali i candidati idonei non vincitori di un concorso pubblico rivendicano l’assunzione mediante scorrimento della graduatoria, dolendosi delle proroghe dei contratti a tempo determinato e delle stabilizzazioni disposte in favore del personale precario, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario. Con la pubblicazione della graduatoria si esaurisce la fase del procedimento amministrativo e dell’attività autoritativa; subentra una fase in cui la pretesa del candidato attinge il diritto soggettivo all’assunzione. Restano devolute al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165/2001, le sole controversie strettamente collegate allo svolgimento della procedura concorsuale. Il riparto va deciso in base al petitum sostanziale, non alla qualificazione formale dell’atto impugnato.

Il Fatto

Con bando del 31.10.2019 l’ASL Bari ha indetto, per conto delle aziende del servizio sanitario regionale pugliese, un concorso per 566 posti di collaboratore professionale sanitario infermiere. All’esito della selezione è stata approvata la graduatoria generale di merito con l’elenco dei vincitori. I ricorrenti sono idonei non vincitori, collocati oltre la posizione utile.

Essi hanno impugnato davanti al TAR Puglia la delibera di Giunta regionale n. 869 del 15.06.2022 e i successivi atti con cui le aziende sanitarie hanno disposto, in più riprese, la proroga dei contratti a tempo determinato del personale infermieristico e l’avvio delle procedure di stabilizzazione ex art. 20 d.lgs. n. 75/2017 e art. 1, comma 268, legge n. 234/2021. Secondo i ricorrenti tali atti avrebbero pretermesso la priorità dello scorrimento della graduatoria concorsuale, in violazione dell’art. 97, comma 4, Cost. Le aziende resistenti hanno eccepito il difetto di giurisdizione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta in via preliminare l’eccezione di difetto di giurisdizione, muovendo dall’individuazione del petitum sostanziale. I ricorrenti non contestano lo svolgimento della procedura selettiva né la graduatoria, ma rivendicano il diritto all’assunzione nel contingente connesso alla capacità assunzionale del servizio sanitario regionale, mediante scorrimento della graduatoria ancora vigente.

Su questa base il TAR richiama l’art. 63, comma 1, d.lgs. n. 165/2001, che devolve al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, incluse quelle concernenti l’assunzione. Il comma 4 del medesimo articolo riserva al giudice amministrativo le sole controversie in materia di procedure concorsuali.

La lettura della disposizione è divenuta progressivamente restrittiva: una volta conclusa la fase selettiva, le controversie che non incidono direttamente sulla valutazione concorsuale attengono al diritto al posto di lavoro. Muta il rapporto tra candidato e amministrazione: il primo non agisce più a tutela di un interesse legittimo, ma di un diritto soggettivo maturato all’esito della prova.

Il Collegio richiama la sentenza delle Sezioni unite n. 21671 del 2013, secondo cui, con l’approvazione della graduatoria, si esaurisce l’ambito del procedimento amministrativo e i comportamenti dell’amministrazione vanno ricondotti alla fase privatistica, espressione del potere negoziale della P.A. datrice di lavoro. Viene inoltre richiamato l’orientamento secondo cui le questioni relative al mero scorrimento delle graduatorie appartengono al giudice ordinario, mentre la giurisdizione amministrativa sussiste quando la pretesa consegue alla negazione degli effetti dell’indizione di una nuova procedura concorsuale (cfr. Cass. Sez. Un. n. 21607 del 2019, n. 26596 del 2018, n. 24878 del 2017).

Nel caso concreto oggetto del contendere non è la procedura concorsuale né la chiamata dei primi contratti, bensì la dedotta lesione del principio di affidamento e dell’obbligo di assunzione scaturente dall’esito positivo delle prove. Il ricorso e i motivi aggiunti sono pertanto dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione, con facoltà di riassunzione davanti al giudice ordinario entro tre mesi dal passaggio in giudicato, ai sensi dell’art. 11, comma 2, cod. proc. amm. Le spese sono compensate per la peculiarità della vicenda.