Motivazione obbligatoria per deroga art 91 TUEL nello scorrimento graduatorie (TAR Sardegna n. 355 del 07.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 17, comma 1-bis, del D.L. n. 162/2019, convertito nella legge n. 8/2020, consente agli enti locali di procedere allo scorrimento delle graduatorie ancora valide per la copertura dei posti previsti nel piano triennale dei fabbisogni, anche in deroga al divieto di cui all’art. 91, comma 4, d.lgs. n. 267/2000 per i posti istituiti o trasformati dopo l’indizione del concorso. La deroga non introduce alcun obbligo di scorrimento: la scelta tra mobilità volontaria e utilizzazione della graduatoria resta espressione di discrezionalità amministrativa. Tale discrezionalità non è però illimitata: la decisione che privilegi la mobilità volontaria è illegittima per eccesso di potere quando si ponga in discontinuità immotivata rispetto al piano precedente, disattendendo l’affidamento ingenerato nel candidato collocato in graduatoria e i pareri contrari dei responsabili dei servizi, e risulti contraddittoria rispetto alla prassi seguita dall’ente.

Il Fatto

La ricorrente partecipava a un concorso pubblico bandito da un Comune per la copertura di due posti di istruttore amministrativo contabile, categoria C1, risultando idonea e collocandosi al secondo posto della graduatoria definitiva, approvata nel 2022 e ancora valida. Uno dei vincitori, già dipendente dell’ente in categoria B3, lasciava vacante il proprio posto, che il Comune trasformava in categoria C1 con il Piano integrato di attività e organizzazione 2022/2024. Quel piano prevedeva la copertura del posto, espletata la mobilità obbligatoria ex art. 34-bis d.lgs. n. 165/2001, mediante scorrimento delle graduatorie vigenti.

Con la successiva deliberazione di approvazione del piano 2023/2025, il Comune modificava l’ordine dei criteri: priorità alla mobilità volontaria ex art. 30, comma 1, d.lgs. n. 165/2001, e solo in subordine lo scorrimento. I responsabili dei servizi e il revisore dei conti esprimevano parere contrario. Esperita senza esito l’istanza di autotutela, la candidata impugnava il piano davanti al TAR.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dall’art. 91, comma 4, d.lgs. n. 267/2000, invocato dall’ente: lo scorrimento è vietato per i posti istituiti o trasformati dopo l’indizione del concorso, per evitare che la pianta organica sia modificata al fine di favorire soggetti già noti all’amministrazione perché inseriti in graduatorie formate in precedenza.

Rileva però il giudice che l’art. 17, comma 1-bis, del D.L. n. 162/2019 introduce una deroga espressa a tale divieto. La copertura del posto C1, creato dopo la trasformazione del posto B3, mediante scorrimento della graduatoria invocata dalla ricorrente era dunque senz’altro possibile, benché il posto fosse stato istituito dopo l’approvazione della graduatoria.

La difesa dell’ente — piena discrezionalità nel non avvalersi della deroga e nell’applicare la regola generale — è astrattamente condivisibile, perché la norma non impone alcun obbligo di scorrimento. Non è tuttavia invocabile nel caso concreto, per le circostanze della fattispecie.

Il precedente piano 2022/2024 aveva stabilito di procedere allo scorrimento delle graduatorie e su quella previsione si era formato il legittimo affidamento della candidata. Il nuovo piano, adottato in discontinuità rispetto al precedente e nonostante la sua vigenza fino al 2024, ha invertito i criteri senza adeguata motivazione. Gli stessi elementi valorizzati dall’ente a sostegno della scelta — la conoscenza del nominativo del candidato e il rischio di un posto creato ad personam — esistevano già quando fu adottato il piano precedente. A ciò si aggiungono i pareri contrari di tutti i responsabili dei settori coinvolti e la prassi successiva dell’ente, che in situazioni analoghe ha continuato a preferire lo scorrimento delle graduatorie, anche di altri enti, rispetto alla mobilità volontaria.

Il ricorso è quindi accolto e il piano 2023/2025 annullato nei limiti dell’interesse fatto valere: illegittima, per difetto di motivazione ed eccesso di potere, la previsione che antepone la mobilità volontaria allo scorrimento delle graduatorie interne, restando incontestata la legittimità dell’uso preferenziale della mobilità in sé. Le spese sono compensate per la novità della fattispecie.