Seconda proroga tecnica illegittima e danno liquidato sulle nuove condizioni (Cons. Stato n. 8913 del 07.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
La proroga tecnica prevista dall’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016 ha carattere derogatorio e di stretta interpretazione e può operare solo entro il limite fissato dal capitolato e in presenza dei presupposti di legge. La proroga disposta oltre quel termine integra un nuovo affidamento illegittimo e, in quanto tale, fonte di danno ingiusto risarcibile. Il risarcimento non si commisura alle condizioni del contratto scaduto, ma alle condizioni economiche offerte dall’appaltante uscente per la prosecuzione del servizio, dovendosi tener conto dei maggiori costi sopportati. Sussiste la colpa dell’amministrazione quando il quadro regolatorio è chiaro e l’ente non allega elementi idonei a configurare un errore scusabile; il nesso causale si accerta con giudizio prognostico ex ante secondo la regola del “più probabile che non”.

Il Fatto

Un Comune e una società stipulano un contratto di appalto per la gestione della raccolta e del trasporto dei rifiuti e la pulizia di strade, spiagge e aree comunali. La durata è fissata in tre anni, decorrenti dall’inizio del servizio, e il capitolato speciale prevede che l’appaltatore assicuri il servizio oltre la scadenza per un periodo non superiore a sei mesi, alle stesse condizioni contrattuali.

Alla scadenza, il Comune attiva la proroga tecnica per sei mesi. Preso atto dell’inerzia dell’ente nel bandire una nuova gara, la società manifesta la disponibilità a proseguire il servizio oltre la proroga, ma a condizioni economiche diverse e più onerose. Il Comune dispone comunque una seconda proroga fino al 22 ottobre 2022, alle condizioni economiche originarie. La società impugna gli atti e chiede il risarcimento del danno. Il TAR accoglie la domanda risarcitoria e la società appella sul criterio di quantificazione del danno; il Comune propone appello incidentale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta la questione preliminare della natura giuridica della seconda proroga. L’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis, limita la proroga al tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura per l’individuazione del nuovo contraente. La ratio è assicurare la continuità del servizio, ma la disposizione ha carattere derogatorio e di stretta interpretazione, perché comprime i principi di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione.

Su questa base la Sezione rileva che il capitolato consentiva la proroga tecnica solo per sei mesi. Dunque soltanto la prima proroga è stata disposta in conformità al quadro regolatorio; la seconda è stata disposta in via di mero fatto, dopo l’esaurimento della prima, e si traduce in un nuovo affidamento illegittimo. Il danno patrimoniale subito dall’appaltante per la prosecuzione del servizio e la non congruità del corrispettivo ha natura di danno ingiusto e va risarcito.

Il TAR, pur muovendo da corrette premesse, non ne ha fatto coerente applicazione nella quantificazione. Aver indicato il danno nell’utile di impresa al netto di tutte le spese, comprese quelle sopravvenute e maggiori rispetto alle condizioni originarie, non è corretto: il danno va determinato a prescindere dalle condizioni del contratto ad evidenza pubblica e parametrato alle condizioni offerte dalla società con la comunicazione del 9 giugno 2022. Per le stesse ragioni è infondato il motivo del Comune sulla legittimità della seconda proroga.

Quanto all’elemento soggettivo, la Sezione richiama l’orientamento secondo cui non basta l’illegittimità dell’atto, occorrendo dolo o colpa (Cons. Stato n. 7602 del 2019; n. 3191 del 2019; n. 2724 del 2018; n. 4226 del 2017). Rilevano il grado di chiarezza della normativa, la semplicità dei fatti e l’ampiezza della discrezionalità. Nel caso concreto non si ravvisa errore scusabile, data la chiarezza del quadro regolatorio e l’assenza di controdeduzioni dell’ente. Il nesso causale si accerta ex ante secondo la regola del “più probabile che non”.

È infine infondato il motivo sulla violazione dell’art. 40 c.p.a.: il ricorso e le memorie hanno delineato con sufficiente chiarezza il vizio e la pretesa risarcitoria, provata in via presuntiva quanto al periodo dal 23 luglio al 22 ottobre 2022. La Sezione accoglie l’appello principale e dispone che il Comune quantifichi l’importo tenendo conto dei maggiori costi indicati nella comunicazione del 9 giugno 2022, al netto della quota di canone effettivamente corrisposta.