Servizi analoghi e illeciti professionali: il TAR sui requisiti di gara (TAR Emilia-Romagna n. 371 del 24.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il requisito di capacità tecnico-professionale concernente l’esecuzione di servizi analoghi non richiede l’identità delle prestazioni, ma una mera similitudine tra queste, da accertare in concreto secondo il contenuto intrinseco delle attività e nel rispetto del principio di massima partecipazione alle gare. Le pratiche commerciali scorrette sanzionate dall’AGCM nei rapporti con la clientela privata, in un mercato diverso da quello oggetto dell’appalto, non integrano gravi illeciti professionali e non rientrano nell’obbligo dichiarativo di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50/2016. La sanzione AGCM non assume rilievo escludente ove il fatto risalga ad oltre tre anni prima dell’indizione della gara, in coerenza con l’art. 80, comma 10-bis, d.lgs. n. 50/2016. Il giudizio della stazione appaltante sull’affidabilità del concorrente è espressione di ampia discrezionalità tecnica e la motivazione della non gravità può risultare implicita nell’ammissione alla gara.

Il Fatto

La ricorrente, seconda in graduatoria, impugna la determinazione con cui Intercent-Er ha aggiudicato al costituendo RTI la procedura aperta per l’affidamento dei servizi di assistenza, manutenzione ed evoluzione degli impianti per le sedute e gli eventi istituzionali dell’Assemblea legislativa regionale. Con il primo motivo contesta la carenza del requisito della pregressa esperienza in servizi analoghi in capo ai componenti del raggruppamento, sotto il profilo dell’art. 83 d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 3 del disciplinare. Con il secondo motivo deduce la violazione dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016, per la mancata indicazione di alcune sanzioni AGCM e per l’inadeguata valutazione della sanzione relativa al procedimento A514.

In via autonoma la ricorrente agisce ai sensi dell’art. 116 c.p.a. per l’accesso agli atti; su tale domanda è stata dichiarata la cessazione della materia del contendere. La stazione appaltante e i controinteressati resistono, chiedendo il rigetto del ricorso.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto l’oggetto dell’appalto, rilevando che il disciplinare e il capitolato tecnico contemplano, accanto ai servizi, anche forniture di software, licenze e parti di ricambio. La censura che riduce la gara ai soli servizi informatici non è quindi condivisibile.

Quanto alla nozione di servizi analoghi, il TAR richiama l’indirizzo secondo cui i concetti di servizi analoghi e di forniture analoghe vanno intesi non come identità ma come mera similitudine tra le prestazioni, come affermato da Consiglio di Stato n. 1510 del 2024, n. 7938 del 2023 e n. 564 del 2023. La verifica va condotta in concreto, tenendo conto del contenuto intrinseco delle attività, della tipologia e dell’entità delle prestazioni coincidenti. L’interpretazione della lex specialis deve seguire criteri di ragionevolezza e proporzionalità, evitando esiti anticoncorrenziali e favorendo la massima partecipazione.

Applicando tali criteri, le referenze documentate risultano tutte relative al medesimo settore imprenditoriale, attengono a forniture e servizi inerenti le sale consiliari di enti locali e presentano prestazioni parzialmente coincidenti o comunque analoghe. Correttamente, dunque, la stazione appaltante ha ritenuto sussistente il requisito in capo alla mandataria, che lo possiede ex se. Ne deriva l’inammissibilità per carenza di interesse delle censure sulla posizione della mandante, il cui apporto è ininfluente; nel merito, la cessione di ramo d’azienda è comunque irrilevante, perché relativa a un ambito estraneo alla gara, e i contratti di referenza restano imputabili alla cedente.

Sul secondo motivo, il TAR ricorda che la valutazione sull’affidabilità è connotata da amplissima discrezionalità tecnica, sindacabile solo per manifesta abnormità o contraddittorietà, come nelle pronunce Cons. Stato n. 7823 del 2022 e n. 7223 del 2021. Le quattro sanzioni AGCM per pratiche commerciali scorrette verso i consumatori, in un mercato diverso da quello dell’appalto, non integrano gravi illeciti professionali né imponevano dichiarazione, in linea con il parere Cons. Stato n. 2616 del 2018 e con TAR Veneto n. 1233 del 2023.

Quanto alla sanzione A514, il Collegio esclude l’obbligo di analitica motivazione, potendo la non gravità risultare implicita nell’ammissione, secondo Cons. Stato n. 8081 del 2021. Il fatto risale comunque ad oltre tre anni prima dell’indizione, con conseguente irrilevanza ai sensi dell’art. 80, comma 10-bis, d.lgs. n. 50/2016, e riguarda mercati estranei alla gara. Il ricorso è pertanto respinto, con condanna alle spese.