Settori speciali sottosoglia: giudizio di anomalia non dovuto senza autovincolo (TAR Lombardia n. 2077 del 05.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nei settori speciali, per i contratti sottosoglia, la verifica di congruità dell’offerta ai sensi dell’art. 97 del Codice dei contratti pubblici non è obbligatoria in mancanza di una previsione della lex specialis che la imponga. L’art. 54 del d.lgs. n. 36/2023 non è direttamente applicabile ai settori speciali, non essendo richiamato dall’art. 141 del medesimo decreto. La valutazione di anomalia compiuta autonomamente dal R.U.P. fuori dal procedimento di aggiudicazione non è sindacabile dal giudice per difetto della norma di comparazione. L’omessa indicazione nel bando del costo della manodopera da scorporare dall’importo a base di gara non rende impossibile la presentazione dell’offerta e non travolge l’intera procedura: l’indicazione ha valore meramente indicativo e il controllo resta interno all’offerta, secondo il parametro dei CCNL e delle tabelle ministeriali richiamato dall’art. 110, comma 5, del Codice.

Il Fatto

La ricorrente, seconda classificata nella procedura indetta da una società concessionaria della rete ferroviaria per l’affidamento del servizio di valutazioni indipendenti su sottosistemi strutturali, ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore di altra impresa. L’offerta vincente presentava un ribasso del 75,11%. La ricorrente ha dedotto l’insostenibilità economica dell’offerta e la carenza della verifica di congruità, l’omessa indicazione dell’utile e delle spese generali, la sottostima dei costi delle trasferte e del personale esterno.

In via gradata ha censurato la lex specialis per non avere scorporato il costo della manodopera dall’importo assoggettato a ribasso, chiedendo l’annullamento dell’intera gara. Ha inoltre agito ai sensi dell’art. 116 cod. proc. amm. per l’ostensione integrale degli atti. Dopo l’ordinanza che ha accolto l’accesso, ha proposto motivi aggiunti riproponendo i vizi già dedotti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio qualifica la gara come appalto di servizi in settore speciale, rientrante nel Libro III del d.lgs. n. 36/2023, avendo la stazione appaltante i requisiti soggettivi previsti dall’art. 149 del Codice. Per i contratti sottosoglia l’art. 50, comma 5, del Codice rinvia ai regolamenti delle imprese pubbliche, con conformità ai principi del Trattato solo in presenza di interesse transfrontaliero certo.

Il regolamento applicato prevede all’art. 14, comma 4, che la verifica di congruità possa essere inserita nella documentazione di gara. La lettera d’invito e il capitolato tecnico non contengono tale previsione. Il giudizio di anomalia non era dunque doveroso e l’autovincolo non operava.

Il Tribunale esclude l’applicazione diretta dell’art. 54 del d.lgs. n. 36/2023. La norma appartiene al Libro II e l’art. 141 individua in modo puntuale le disposizioni estese ai settori speciali, superando il precedente rinvio «nei limiti della compatibilità». Richiama sul punto Cons. Stato, Ad. Plen. n. 16 del 2011, secondo cui la sottoposizione al regime pubblicistico dipende dalle caratteristiche oggettive dell’appalto e soggettive della stazione appaltante, non da una dichiarazione della stessa. La verifica svolta di fatto dal R.U.P. resta fuori dal procedimento e non è sindacabile.

Quanto al terzo motivo, il Collegio esclude che l’omessa indicazione del costo della manodopera renda impossibile la presentazione dell’offerta. L’art. 41, comma 14, del Codice impone lo scorporo, ma il divieto di ribasso sul personale non è assoluto. L’art. 110, comma 5, del Codice colloca il giudizio di anomalia all’interno dell’offerta, raffrontando il costo proposto con i minimi salariali. Il dato del bando ha quindi valore indicativo e il suo difetto può viziare la sola offerta, non l’intera procedura. I ricorsi sono respinti, con compensazione delle spese per la novità delle questioni.