Silenzio assenso sull’istanza di installazione della stazione radio base e sopravvenuta sospensione (Cons. Stato n. 9918 del 10.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
La sospensione del procedimento di autorizzazione all’installazione di stazioni radio base, disposta dall’amministrazione comunale “nelle more” della conclusione di un procedimento di autotutela avente ad oggetto il titolo edilizio del fabbricato interessato, è destinata a venir meno con la conclusione di quel procedimento o con il rilascio di un nuovo titolo abilitativo in sanatoria. Da quel momento decorre il termine per il perfezionamento del silenzio assenso, che si forma anche quando l’attività oggetto dell’istanza non sia conforme alle norme che ne disciplinano lo svolgimento, residuando in capo all’amministrazione i soli poteri di autotutela. La questione di improcedibilità rilevata d’ufficio in udienza e attestata a verbale non lede il diritto di difesa, poiché l’avviso con termine per dedurre è previsto solo per l’ipotesi di rilevazione successiva al passaggio in decisione.

Il Fatto

La società ricorrente ha presentato nel settembre 2020, insieme a un operatore di telefonia, una richiesta congiunta di autorizzazione ai sensi dell’art. 87 d.lgs. n. 259/2003 per realizzare una stazione radio base su un immobile di sua proprietà nel territorio comunale. Il Comune, dopo due richieste di integrazione documentale, ha comunicato l’avvio di un procedimento di annullamento in autotutela della concessione edilizia in sanatoria rilasciata nel 2008 sull’immobile interessato e ha sospeso il procedimento autorizzatorio “nelle more della conclusione” di quello di autotutela.

La società ha impugnato l’atto di sospensione davanti al TAR Campania, chiedendo anche l’accertamento della formazione del silenzio assenso sull’istanza. In pendenza del giudizio il Comune ha concluso l’autotutela e ha rilasciato un nuovo permesso di costruire in sanatoria. Il primo giudice ha dichiarato il ricorso improcedibile quanto all’atto di sospensione e infondata la domanda di accertamento del silenzio assenso. La società ha proposto appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina con priorità il motivo sull’asserita violazione del diritto di difesa, perché la censura investe lo svolgimento del primo grado e, ove fondata, imporrebbe il rinvio al giudice di prime cure. Il motivo è infondato: il primo giudice ha rilevato la questione di improcedibilità in udienza, dandone atto a verbale, così rispettando l’art. 73, comma 3, primo periodo, cod. proc. amm.. L’avviso con ordinanza e termine per dedurre è imposto solo quando la questione è rilevata dopo il passaggio in decisione, e la formalità non è estendibile a casi non previsti.

La scelta del difensore di non partecipare all’udienza, anche dopo aver depositato istanza di passaggio in decisione senza discussione, è scelta processuale che comporta il rischio di non poter svolgere difese orali sulle questioni sollevate d’ufficio, richiamandosi in senso conforme Cons. St., sez. IV, 24 novembre 2022, n. 10348.

Passando al motivo sul silenzio assenso, la Corte lo ritiene fondato. Senza dover stabilire la legittimità della seconda richiesta di integrazione e della sospensione, osserva che questa era prevista “nelle more” della conclusione del procedimento di autotutela sul titolo edilizio. La sospensione è quindi venuta meno con la conclusione di quel procedimento o con il successivo rilascio del nuovo titolo in sanatoria, con conseguente formazione del silenzio assenso ai sensi dell’art. 87 d.lgs. n. 259/2003, ratione temporis vigente.

Il Collegio ricorda che il silenzio assenso si forma anche quando l’attività non è conforme alle norme che ne disciplinano lo svolgimento, in ragione della finalità di semplificazione perseguita dal legislatore: il potere primario di provvedere viene meno con il decorso del termine procedimentale, residuando la sola possibilità di intervento in autotutela (Cons. St., sez. VI, 8 luglio 2022, n. 5746). Nel caso concreto non emerge l’assenza dei presupposti per il rilascio del titolo; il rilascio del permesso in sanatoria conferma l’accoglimento dell’istanza, respingendosi la difesa comunale sulla diversità del fabbricato per effetto del frazionamento e della soppressione dei subalterni.

L’appello è pertanto accolto, con riforma integrale della sentenza impugnata e assorbimento della domanda di annullamento dell’atto di sospensione. Le spese del doppio grado seguono la soccombenza.