Sindacato del giudice sulle concentrazioni e margini di opinabilità dell’AGCM (Cons. Stato n. 8104 del 09.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’AGCM in materia di concentrazioni comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento e si estende ai profili tecnici necessari per giudicarne la legittimità. Ove tali profili coinvolgano valutazioni che presentano un oggettivo margine di opinabilità, il controllo resta circoscritto alla ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione, senza che il giudice possa sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Autorità che si sia mantenuta entro quei margini. L’art. 6, comma 3, del d.P.R. n. 217/1998 impone l’avvio dell’istruttoria solo quando sia concretamente possibile la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante. Il terzo che non abbia partecipato alla fase procedimentale, pur essendo stato informato mediante avviso al mercato, non può introdurre in giudizio rilievi mai sottoposti all’Autorità, a pena di sostituzione del giudice nell’amministrazione. L’integrazione verticale nel settore dei rifiuti non è di per sé censurabile, salvo il limite del pregiudizio concorrenziale.

Il Fatto

Una società attiva nella selezione degli imballaggi in plastica impugnava davanti al TAR Lazio il provvedimento con cui l’AGCM aveva deliberato di non avviare l’istruttoria, ai sensi dell’art. 16, comma 4, della legge n. 287/1990, in ordine all’acquisizione del controllo esclusivo di un centro di selezione e stoccaggio da parte di una multiutility attiva nella raccolta urbana dei rifiuti.

La ricorrente contestava la lettura del mercato rilevante e gli effetti verticali dell’operazione, sostenendo il rischio di rafforzamento della posizione dominante a monte e di preclusione dei centri indipendenti nell’accesso ai flussi di plastica. Il TAR respingeva il ricorso; la società appellava la sentenza, riproponendo le censure sulla definizione del mercato, sugli effetti escludenti e sulla mancata valutazione dei patti di non concorrenza.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato muove dal perimetro del proprio sindacato richiamando un orientamento consolidato della Sezione e delle Sezioni Unite n. 31311 del 2021: il controllo sui profili tecnici non consente la sostituzione dell’apprezzamento dell’Autorità quando questo si collochi entro margini oggettivi di opinabilità.

Su questa base il Collegio rileva un dato procedimentale decisivo: l’appellante non aveva presentato osservazioni nella fase preistruttoria, nonostante l’avviso al mercato pubblicato sul sito istituzionale. Ne deriva il rischio che il giudice valuti rilievi mai confutati dall’Autorità, con lesione del principio di separazione. Le censure sulla delimitazione del mercato rilevante risultano peraltro nuove rispetto al giudizio di primo grado, in violazione dell’art. 104 c.p.a.

Nel merito, la Corte conferma la ricostruzione dell’AGCM. L’unico centro acquisito potenzialmente preferibile per la raccolta della multiutility non trattava i flussi multimateriale, retrocessi alla precedente controllante e quindi fuori dal perimetro dell’operazione. La definizione del mercato rilevante ha natura relativa e va parametrata alla specifica indagine, secondo il principio espresso dalla Sez. VI n. 2114 del 2023. Quanto alla dimensione geografica, il ragionamento dell’Autorità sull’area di riferimento del centro emiliano e sulla presenza di numerosi concorrenti appare coerente con i vincoli dei costi di trasporto.

Sugli effetti verticali, il ruolo allocativo di COREPLA e il criterio di prossimità rendono non concretamente attuabile, allo stato, il paventato dirottamento dei flussi. Il Collegio ammette che gli scenari prospettati dall’appellante siano in parte condivisibili sul piano astratto, ma li qualifica come mera ipotesi, verificabile solo in una più ampia indagine sul potere di mercato effettivamente esercitato.

Quanto ai patti di non concorrenza, la Corte li ritiene non funzionali all’operazione e pertanto estranei al perimetro del provvedimento, ferma restando la possibilità di una loro valutazione ai sensi dell’art. 101 TFUE. L’appello è respinto, con compensazione delle spese.