Soccorso istruttorio e cauzione provvisoria: integrazione tardiva non sanabile (Cons. Stato n. 5194 del 13.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
In materia di soccorso istruttorio, la garanzia provvisoria incompleta o di importo insufficiente è sanabile solo a condizione che il documento che la reca si sia formato validamente prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. L’art. 101, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 36/2023 distingue il soccorso integrativo dal soccorso sanante di cui alla lett. b), attribuendo rilievo al dato temporale. Un’appendice alla cauzione con efficacia decorrente da data successiva alla scadenza non integra validamente la garanzia e impone l’esclusione del concorrente. Non configura errore scusabile l’applicazione della riduzione del 30 per cento prevista dall’art. 106, comma 8, d.lgs. n. 36/2023 quando tale disposizione è espressamente esclusa per i settori speciali dall’art. 141 del medesimo Codice.

Il Fatto

La società aeroportuale, stazione appaltante, indice una procedura negoziata per l’affidamento quadriennale del supporto ai servizi di sicurezza presso due aeroporti milanesi. La gara è aggiudicata al primo classificato; il raggruppamento secondo classificato impugna dinanzi al TAR Lombardia lamentando la mancata esclusione dell’aggiudicataria.

Quest’ultima aveva presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto dalla lex specialis, applicando la riduzione del 30 per cento per il possesso della certificazione ISO 9001. La stazione appaltante attiva il soccorso istruttorio e l’aggiudicataria integra la garanzia con appendice decorrente da data successiva alla scadenza del termine per le offerte. Il TAR accoglie il ricorso principale e annulla l’aggiudicazione. Propongono appello la stazione appaltante e l’aggiudicataria; la seconda classificata resiste e ripropone i motivi assorbiti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio riunisce gli appelli e affronta la questione centrale: se la cauzione provvisoria insufficiente possa essere regolarizzata con effetto da data posteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte. L’appellante sostiene che la necessità di una garanzia con data anteriore riguardi solo l’ipotesi di cauzione del tutto assente, non quella di garanzia irregolare o insufficiente.

La Sezione ricostruisce il quadro normativo. L’art. 101, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 36/2023 disciplina il soccorso integrativo e richiede, per la garanzia provvisoria, documenti con data certa anteriore al termine fissato per le offerte. La lett. b) regola invece il soccorso sanante, di contenuto generale. Il Legislatore ha inteso distinguere la posizione della garanzia provvisoria, espressione della serietà dell’offerta e del patto di integrità.

Da qui il principio: condizione necessaria per l’esercizio del soccorso istruttorio è che la cauzione si sia costituita validamente prima della scadenza. La lex specialis prevedeva espressamente, a pena di esclusione, la validità della garanzia per 180 giorni dal termine ultimo di presentazione. Nella specie l’aggiudicataria ha articolato due termini di efficacia: per il 70 per cento dalla scadenza, per il 30 per cento da data successiva. Tale assetto viola la legge di gara e lede la par condicio rispetto ai concorrenti che avevano assicurato la copertura integrale.

Il Collegio prende atto di indirizzi di merito contrari, ma li disattende. Le pronunce richiamate dall’appellante, rese sotto il Codice del 2016, ammettevano la sanabilità delle irregolarità della cauzione, ma nel nuovo Codice assume rilievo decisivo il dato temporale. Il soccorso istruttorio risponde a buona fede e favor partecipationis, senza però consentire di sanare ex post violazioni della lex specialis previste a pena di esclusione né di alterare la parità tra concorrenti.

Quanto all’errore scusabile, la riduzione invocata era preclusa ai settori speciali dall’art. 141 del Codice. Il TAR non ha ecceduto il thema decidendum: l’interpretazione della domanda consente di desumere censure implicitamente proposte e necessarie all’iter argomentativo, secondo l’insegnamento richiamato (Cass. n. 13602 del 2019). Respinti principale e incidentale, la sentenza è confermata con integrale compensazione delle spese.