Soccorso istruttorio e clausola sociale non giustificano l’esclusione del concorrente (TAR Campania n. 1206 del 19.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il soccorso istruttorio di cui all’art. 101, lett. a) e b), d.lgs. n. 36/2023 è ispirato a una ratio antiformalista e incontra un unico limite nella impossibilità di modificare l’offerta tecnica ed economica. Ne consegue che l’elenco dei servizi analoghi può essere legittimamente integrato e persino modificato, quando la lex specialis non individui in modo univoco il triennio di riferimento. La qualificazione di servizio analogo non richiede identità con quello oggetto di gara, ma appartenenza al medesimo settore imprenditoriale: il servizio di vigilanza armata è analogo al servizio di portierato, costituendo entrambi attività di custodia e presidio degli accessi. La clausola sociale non si impone a pena di esclusione quando il disciplinare ne preveda la sola facoltatività e il concorrente abbia comunque assunto l’impegno: opera il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 d.lgs. n. 36/2023. Il giudizio di anomalia dell’offerta ha carattere sintetico e globale e non può risolversi nella parcellizzazione delle singole voci di costo.

Il Fatto

La controversia riguarda la gara indetta da una università campana per l’affidamento del servizio di portierato e assistenza alle aule presso le strutture di ateneo di Aversa, lotto n. 3 di una procedura articolata in quattro lotti. La gara è stata aggiudicata a una società collocata prima in graduatoria, mentre la ricorrente si è classificata seconda.

La seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti presupposti, denunciando il difetto dei requisiti di capacità tecnico-professionale in capo all’aggiudicataria, l’illegittimo ricorso al soccorso istruttorio, la violazione della clausola sociale e l’anomalia dell’offerta. Ha poi proposto quattro atti di motivi aggiunti, un’istanza incidentale di accesso e l’impugnazione del provvedimento di esecuzione anticipata del contratto. La questione centrale attiene alla legittimità dell’esclusione mancata e alla sostenibilità dell’offerta.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto il soccorso istruttorio. Il disciplinare richiedeva, per la capacità tecnico-professionale, un elenco di servizi analoghi svolti negli ultimi tre anni per un importo minimo pari alla metà del valore dei lotti. L’aggiudicataria aveva indicato servizi del triennio 2021-2023, mentre il termine corretto era quello antecedente la pubblicazione del bando. La stazione appaltante l’aveva invitata, ai sensi dell’art. 101, lett. a) e b), d.lgs. n. 36/2023, a produrre un nuovo elenco riferito al periodo corretto.

Per il Tribunale il ricorso al soccorso è legittimo, per non dire doveroso. La norma pone come unico limite l’impossibilità di modificare l’offerta tecnica ed economica: se muta il periodo di riferimento, l’elenco dei servizi non può che essere modificato. Il disciplinare, del resto, non era univoco nell’individuare il triennio, come dimostrano i chiarimenti resi dalla stessa amministrazione. Le inesattezze sulla durata dei contratti non rilevano, poiché la verifica è stata compiuta sul fascicolo virtuale dell’operatore economico.

Quanto al carattere analogo dei servizi, il Collegio richiama il principio per cui analogo non significa identico. Sono valutabili i servizi riconducibili al medesimo settore professionale. La vigilanza armata è quindi analoga al portierato, condividendo l’attività di custodia e presidio degli accessi. Il Collegio cita, in proposito, Cons. Stato, sez. V, n. 5603 del 2018 e Cons. Stato, sez. IV, n. 3898 del 2016. Anche seguendo la prospettazione della ricorrente, la differenza di fatturato necessaria al raggiungimento della soglia si colma considerando l’intero ammontare dei servizi svolti presso il Consiglio di Stato nel periodo di riferimento.

In tema di clausola sociale, il disciplinare prevedeva come solo facoltativa la presentazione del progetto di riassorbimento. La sua mancanza, in assenza di un obbligo prescritto a pena di esclusione, non giustifica l’estromissione. Vale anche per la mancata indicazione delle modalità di adempimento, in forza del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 d.lgs. n. 36/2023. Il Collegio richiama TAR Sicilia, Catania, sez. II, n. 2885 del 2025 e Cons. Stato, sez. V, n. 26 del 2025, che ha ritenuto attivabile il soccorso per la dichiarazione di impegno ex art. 102. Il personale da riassorbire è di sole dodici unità.

Sull’anomalia dell’offerta, il giudizio ha carattere sintetico e globale e non può tradursi in una caccia all’errore sulle singole voci. Gli oneri di sicurezza rappresentano meno dell’uno per cento dell’offerta, mentre gli oneri di manodopera ne costituiscono circa il novantatré per cento. Il mancato approfondimento della prima voce è quindi giustificato. Quanto ai minimi retributivi, il nuovo CCNL è stato sottoscritto dopo la presentazione dell’offerta, che va giustificata con riferimento al contratto vigente al momento. Gli sgravi contributivi e lo sconto sui ticket incidono sull’utile ma non rendono insostenibile l’offerta. Il parametro delle ULA, e non dei dipendenti effettivi, è corretto ai fini della decontribuzione. Il tasso di assenteismo risulta documentato. Le censure sono infondate. Il ricorso principale e due atti di motivi aggiunti sono respinti; l’istanza di accesso vede dichiarata la cessazione della materia del contendere; i motivi aggiunti sull’esecuzione anticipata sono improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.