Incentivi GSE, natura di interesse legittimo e decadenza dalle note di rideterminazione (Cons. Stato n. 5041 del 24.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il potere spettante al GSE in materia di accesso ai benefici di incentivazione dell’energia prodotta da fonti rinnovabili è espressione di un potere di verifica e controllo, al cui esercizio corrisponde una posizione di interesse legittimo e non di diritto soggettivo del beneficiario. La natura vincolata dell’attività non ne determina la qualificazione come paritetica, poiché l’attività è comunque rivolta alla tutela in via primaria del pubblico interesse. Ne consegue che gli atti di determinazione dell’importo dell’incentivo devono essere impugnati nel termine decadenziale di cui all’art. 29 c.p.a., non essendo ammissibile un’azione di mero accertamento svincolata dall’annullamento. Il recupero delle somme indebitamente erogate costituisce ripetizione di indebito ex art. 2033 c.c., soggetta a prescrizione decennale, e non richiede l’esercizio del potere di autotutela.

Il Fatto

La società appellante è titolare di un impianto alimentato da biogas, qualificato IAFR nel 2009 e incentivato con convenzione recante coefficiente di gradazione D=1. Dopo l’entrata in esercizio di un terzo generatore, il GSE ha riconosciuto un nuovo codice IAFR e applicato il coefficiente D=0,9 alla quota di energia incentivata relativa al potenziamento.

A distanza di anni il Gestore ha avviato un controllo, accertando l’erogazione di importi superiori allo spettante, e ha richiesto la restituzione del differenziale, compensandolo con gli incentivi maturati. La società ha impugnato gli atti davanti al TAR Lazio, che ha in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto il ricorso, accogliendo la domanda riconvenzionale del GSE. Da qui l’appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto l’inammissibilità dei motivi relativi alle note del 2013 e del 2019, con cui il GSE aveva qualificato l’intervento come potenziamento e indicato il coefficiente ridotto. Richiamando i consolidati orientamenti espressi dall’Adunanza Plenaria n. 8 del 24 maggio 2007 e dalle Sez. II n. 4097/2023 e Sez. VII n. 1863/2022, il Consiglio ribadisce che l’attività del Gestore è espressione di un potere autoritativo finalizzato alla cura dell’interesse pubblico.

Da ciò deriva il rigetto della tesi dell’appellante sulla natura paritetica degli atti: la posizione del beneficiario è di interesse legittimo, non tutelabile mediante autonoma azione di accertamento svincolata dai termini di impugnazione. Il Collegio evidenzia che l’ammissibilità di simili azioni imporrebbe al giudice di sostituirsi all’amministrazione, in violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a.

Quanto alla mancata esecuzione del provvedimento per anni, la Corte ritiene che la lesività fosse immediatamente percepibile per un operatore professionale del settore, al quale si richiede la diligenza propria dell’imprenditore avveduto. La decadenza opera dunque anche per le censure sulla quantificazione dell’incentivo, coperta dalla definitività del criterio comunicato nel 2013 e richiamato nell’addendum del 2019.

Il recupero viene qualificato come ripetizione di indebito ai sensi dell’art. 2033 c.c.: il GSE non ha esercitato alcun potere di decadenza ex art. 42 d.lgs. n. 28/2011, ma si è limitato ad accertare l’erronea corresponsione. La prescrizione è quindi decennale e, trattandosi di incentivi decorrenti dal 2012, non era maturata nel 2021.

Infondata è anche la domanda risarcitoria: difetta l’affidamento incolpevole, essendo il coefficiente chiaramente esplicitato negli atti comunicati, e manca la prova del danno, non potendo la c.t.u. supplire all’onere probatorio non assolto. Le spese del grado sono compensate in ragione delle peculiarità della vicenda.