Soccorso istruttorio non sana carenza originaria requisiti qualificazione SOA nel raggruppamento (Cons. Stato n. 8214 del 14.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel raggruppamento temporaneo di imprese il difetto originario, anteriore alla presentazione dell’offerta, della qualificazione SOA in classifica adeguata a coprire le quote di lavori che ciascun componente si è impegnato a eseguire rende doverosa l’esclusione, ai sensi dell’art. 68, commi 2 e 11, d.lgs. n. 36/2023. Il rimedio dell’art. 97 d.lgs. n. 36/2023 presuppone che la causa escludente o la perdita del requisito siano comunicate in sede di offerta, ovvero, se sopravvenute, prima dell’aggiudicazione: la comunicazione tardiva, resa solo in risposta al soccorso istruttorio, preclude l’accesso ai meccanismi di estromissione e sostituzione. Il soccorso istruttorio dell’art. 101 d.lgs. n. 36/2023 non può rettificare il contenuto sostanziale dell’offerta né i requisiti di ordine speciale che ne strutturano i termini, in ossequio al principio di par condicio e di autoresponsabilità del concorrente. Il beneficio dell’incremento del quinto spetta al componente del raggruppamento solo se qualificato per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara.

Il Fatto

Una società, in proprio e come mandataria di un costituendo raggruppamento temporaneo con altre quattro imprese, ha impugnato il provvedimento con cui la centrale di committenza l’ha esclusa dalla procedura per l’affidamento congiunto di progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori, indetta per un intervento nel comune di Campobasso. L’esclusione si fondava sulla carenza dei requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale richiesti a pena di esclusione dal disciplinare di gara nelle categorie OG1 e OG11, oltre che sull’aggiudicazione al raggruppamento controinteressato.

Il TAR Molise ha in parte respinto e per il resto dichiarato improcedibile il ricorso con sentenza n. 144 del 2024, dopo aver già pronunciato il dispositivo n. 116 del 2024. Il raggruppamento ha appellato il dispositivo prima e la sentenza poi, con motivi aggiunti, deducendo la radicale novità del nuovo codice rispetto al precedente e la possibilità di sanare la carenza attraverso gli istituti del soccorso istruttorio, del riallineamento delle quote e del recesso.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina congiuntamente le prime quattro censure, incentrate sulle conseguenze dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023 sulle modifiche delle quote di esecuzione e sui tempi delle comunicazioni alla stazione appaltante. Il punto dirimente è fattuale: due mandanti non possedevano sin dall’origine la qualificazione SOA in classifica adeguata alle lavorazioni assunte. La prima, con classifica IV, avrebbe potuto eseguire lavori fino a un importo inferiore alla quota dichiarata; la seconda, con classifica III-bis, versava nella medesima situazione. Nessuna segnalazione era stata resa in sede di offerta.

La Corte richiama l’art. 68, comma 11, d.lgs. n. 36/2023, che impone il possesso dei requisiti per la prestazione che ciascun componente si è impegnato a realizzare, e l’art. 2, comma 2, dell’Allegato II.12, che subordina l’incremento del quinto, per l’impresa raggruppata, al possesso di una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara. Conferma la lettura restrittiva già espressa dall’Adunanza Plenaria nn. 2 e 3 del 2023 e da Cons. Stato, V, n. 6944 del 2024: il raggruppamento presenta un’offerta unitaria e si assume la responsabilità della situazione dei propri componenti, senza potersi scudare dietro la posizione individuale.

Quanto all’art. 97 d.lgs. n. 36/2023, il rimedio presuppone la comunicazione della causa escludente in sede di offerta, ove anteriore, e il comprova delle misure adottate. Nella specie la comunicazione è intervenuta solo a seguito della richiesta di chiarimenti della stazione appaltante: l’intempestività esclude l’accesso ai rimedi. Il soccorso istruttorio non può soccorrere, perché, come ribadito da Cons. Stato, V, n. 7870 del 2023 e da Cons. Stato, V, n. 1540 del 2021, non è consentito rettificare integralmente il contenuto della dichiarazione né emendare i requisiti di ordine speciale che strutturano l’offerta.

Né vale la cooptazione dell’art. 30, comma 4, Allegato II.12, poiché la società interessata era mandante del raggruppamento e non soggetto esterno, secondo la lettura di Cons. Stato, V, n. 742 del 2024. Il recesso della mandante è stato parimenti tardivo. La Corte ritiene quindi manifestamente infondata la questione euro-unitaria sollevata in via subordinata: la norma contestata non impone ai raggruppamenti un trattamento deteriore rispetto ai concorrenti singoli, e il beneficio dell’incremento del quinto rientra nella discrezionalità dello Stato membro, non essendo conferito dalla direttiva 2014/24/UE né dalla sentenza Caruter, non pertinente al caso.

Le censure sull’aggiudicazione al controinteressato sono improcedibili per difetto di interesse, essendo legittima l’esclusione dell’appellante. L’appello e i motivi aggiunti sono respinti, con compensazione integrale delle spese per la complessità delle questioni.