Soccorso istruttorio e principio del risultato: illegittima l’esclusione per vizio di upload (TAR Sicilia n. 957 del 19.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel vigente Codice dei contratti pubblici il soccorso istruttorio opera secondo una logica antiformalistica, funzionale al principio del risultato e al principio di fiducia. La stazione appaltante non può escludere il concorrente che abbia tempestivamente caricato la documentazione integrativa, ancorché su una sezione non corretta della piattaforma digitale, quando il vizio di caricamento sia prontamente rilevabile e il concorrente non sia rimasto inerte. Il dovere di leale interlocuzione procedimentale impone di attivare ulteriori chiarimenti, specie se la lex specialis consente la riattivazione del soccorso istruttorio. È illegittima, per travisamento del fatto e violazione del principio del risultato, l’esclusione fondata su una motivazione postuma e su un accertamento eseguito solo dopo il rigetto dell’istanza di autotutela.

Il Fatto

Un consorzio stabile partecipava alla gara indetta per lavori di adeguamento di un impianto di depurazione consortile. Nella polizza fideiussoria offerta quale garanzia provvisoria indicava per errore come beneficiario la centrale di committenza ausiliaria, anziché la stazione appaltante.

Attivato il soccorso istruttorio, il consorzio ritrasmetteva per svista la polizza originaria; l’amministrazione riattivava il soccorso fissando termine al 4 novembre 2024. Il concorrente caricava l’atto addizionale correttivo il 28 ottobre 2024, ma la stazione appaltante adottava comunque il provvedimento di esclusione, sul presupposto che nessun documento fosse pervenuto nel termine. Respinta l’istanza di annullamento in autotutela, il consorzio ricorreva al TAR, ottenendo la misura cautelare collegiale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina congiuntamente le censure di travisamento del fatto, difetto di istruttoria e violazione del principio del risultato. Preliminarmente rileva che il disciplinare di gara consentiva la sanatoria della garanzia provvisoria priva di alcuni requisiti, purché costituita con data certa anteriore all’offerta, in coerenza con l’art. 101, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 36/2023.

La polizza presentava tutti gli elementi identificativi della gara e recava data certa anteriore; l’errore riguardava solo l’indicazione del beneficiario. Si trattava dunque di un’incongruenza formale tra volontà e sua espressione letterale, agevolmente sanabile mediante l’atto addizionale.

Dagli atti emerge che il concorrente caricò l’atto correttivo il 28 ottobre 2024 alle ore 17:08, in anticipo sulla scadenza del 4 novembre. L’orario era pienamente compatibile con quello delle firme digitali apposte, contrariamente a quanto sostenuto dall’amministrazione. Il dato era confermato dalla ricevuta del gestore della piattaforma e, in chiave controdeduttiva, dalla stessa memoria della parte resistente. Colgono pertanto nel segno le censure di travisamento del fatto: il ricorrente non era rimasto inerte.

Il Collegio ritiene irrilevante la contestazione sulla non visualizzabilità del documento, caricato nella sezione dedicata all’accesso agli atti anziché in quella del soccorso istruttorio. Tale rilievo, dedotto solo per atto difensivo, costituisce motivazione postuma rispetto a un provvedimento incentrato sull’inerzia. Anche ad accedere alla tesi della resistente, l’esclusione contrasta con il principio del risultato e di proporzionalità: il soccorso istruttorio, fondato sull’art. 6 della legge n. 241/1990, impone di evitare che le rigorose formalità si risolvano in un inutile pregiudizio per la sostanza delle proposte, quando la parità dei concorrenti è garantita.

Il disciplinare prevedeva espressamente la possibilità di riattivare il soccorso e di chiedere ulteriori chiarimenti. Poiché il vizio di caricamento era prontamente rilevabile mediante consultazione della piattaforma, la preclusione opposta dall’amministrazione viola il principio del risultato. Il ricorso è accolto, con annullamento dell’esclusione e obbligo di riammissione previo completamento del soccorso istruttorio. Spese compensate.