Sopraelevazione in zona vincolata e demolizione su motivazione per relationem (TAR Molise n. 20 del 26.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il proprietario dell’immobile è legittimato passivo dell’ordinanza di demolizione ex art. 31, comma 2, d.P.R. n. 380/2001 in ragione del solo rapporto materiale con il bene abusivo, a prescindere dal concorso materiale nell’illecito edilizio. Il provvedimento di demolizione è atto vincolato e non richiede comunicazione di avvio del procedimento, né motivazione sull’interesse pubblico attuale. In zona soggetta a vincolo paesaggistico la sopraelevazione del sottotetto integra variazione essenziale e impone la demolizione totale ai sensi dell’art. 32, comma 3, d.P.R. n. 380/2001. La motivazione per relationem alla sentenza penale di proscioglimento per prescrizione è legittima, potendo l’Amministrazione valorizzare i fatti ivi accertati. La tolleranza del 2 per cento di cui all’art. 34, comma 2-ter, d.P.R. n. 380/2001 si calcola sulla singola unità immobiliare, non sull’intero edificio.

Il Fatto

I ricorrenti sono proprietari di un fabbricato dichiarato inagibile nel 2004, oggetto di una serie di titoli edilizi succedutisi dal 2004 al 2012: denunce di inizio attività, permessi di costruire e successive varianti. Nel corso dei lavori il tecnico comunale contestava una sopraelevazione abusiva del sottotetto e presentava denuncia alla Procura.

Definito il procedimento penale con assoluzione per i reati contestati e con declaratoria di non doversi procedere per prescrizione quanto al capo relativo alla difformità dal permesso di costruire, il Comune adottava nel 2019 l’ordinanza di demolizione delle opere di sopraelevazione. I destinatari impugnavano l’ordinanza e la nota di replica, deducendo difetto di istruttoria e di motivazione, conflitto di interessi del responsabile del procedimento e insussistenza dell’abuso.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge anzitutto l’eccezione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse. La presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso e comporta solo un arresto temporaneo dell’efficacia della misura, destinata a riespandersi in caso di rigetto.

Nel merito, il primo motivo è infondato. Quanto ai proprietari, la legittimazione passiva deriva ex lege dal rapporto materiale con l’immobile: l’abusività è connotazione di natura reale che segue il bene nei trasferimenti. La demolizione è atto dovuto e prescinde dalla coincidenza tra proprietario e autore dell’abuso, sicché nessuna specifica istruttoria è esigibile nei loro confronti.

Quanto al difetto di partecipazione, una volta accertata la natura abusiva dell’opera l’ordinanza non richiede comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto a contenuto vincolato rispetto al quale la partecipazione non assume rilievo, anche in forza dell’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990. Il thema decidendum si sposta quindi sulla verifica dell’accertamento dell’abuso, che nella specie risulta compiuto e trasfuso nel provvedimento mediante richiamo alla sentenza penale.

La motivazione per relationem è ritenuta legittima: il provvedimento richiama espressamente lo stralcio del capo della sentenza in cui, pur in presenza di proscioglimento per prescrizione, è accertata la sopraelevazione del sottotetto non riconducibile a manutenzione straordinaria. Il Collegio ritiene che i fatti accertati in sede penale possano essere valorizzati dall’Amministrazione come risultanze disponibili, anche a prescindere dall’autorità del giudicato, richiamando l’indirizzo espresso da Cons. Stato n. 4464 del 2004. Né rileva il tempo trascorso, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione abusiva.

Il terzo motivo è parimenti infondato. L’immobile ricade in zona A soggetta a vincolo paesaggistico, con la conseguenza che gli interventi sul bene sono considerati in totale difformità o variazioni essenziali ex art. 32, comma 3, d.P.R. n. 380/2001, con demolizione totale. Quanto alla tolleranza del 2 per cento, essa va parametrata alla singola unità immobiliare e non all’intero fabbricato: il limite risulta quindi superato.

Infine, il secondo motivo è assorbito dalla natura vincolata del potere. Il conflitto di interessi ex art. 6-bis legge n. 241/1990 rileva solo per le determinazioni discrezionali, non per gli atti fondati sulla verifica di presupposti predeterminati dalla legge. Il ricorso è respinto, con compensazione delle spese.