Sopravvenuta carenza di interesse e onere di accettazione condizionata (TAR Sicilia n. 1435 del 16.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il candidato che impugni l’utilizzazione di una graduatoria concorsuale da parte di un’amministrazione diversa da quella che l’ha formata fonda interesse e legittimazione sul proprio piazzamento nella graduatoria stessa. Se, nelle more del giudizio, accetti senza riserve la proposta di assunzione presso altra amministrazione, quella posizione viene irrimediabilmente consumata e l’interesse a ricorrere viene meno per fatto proprio. L’accettazione avrebbe dovuto essere accompagnata da una condizione risolutiva espressa, subordinata all’esito favorevole del gravame. In difetto, il ricorso è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse quanto all’annullamento. La domanda risarcitoria è rigettata in mancanza del danno ingiusto, non potendosi identificare il pregiudizio con la retribuzione non percepita per l’attività non svolta.

Il Fatto

Un’Università decideva di ricoprire una posizione dirigenziale scoperta attingendo alla graduatoria di un concorso pubblico bandito da un Ordine professionale provinciale. Dopo le delibere del Consiglio di Amministrazione e del Senato Accademico del 27.10.2021, l’Ateneo autorizzava l’assunzione del candidato collocato in quella graduatoria, già dipendente dell’Università in categoria D e destinatario ad interim degli stessi incarichi.

Una candidata collocata utilmente nella graduatoria impugnava gli atti davanti al TAR, dolendosi dell’uso di una graduatoria estranea all’Ateneo. La domanda cautelare era rigettata. Nelle more del giudizio, la ricorrente veniva assunta a tempo indeterminato come dirigente amministrativo presso un’Azienda Ospedaliera, in forza dell’utilizzazione della medesima graduatoria.

La Motivazione della Corte

Il Collegio, applicando il principio della ragione più liquida, esamina solo l’eccezione di carenza di interesse sollevata dall’Ateneo, ritenendola fondata, e non le ulteriori questioni in rito sulla notifica e sull’interesse originario.

La ricorrente aveva legato interesse e legittimazione al proprio settimo posto in graduatoria. Quel piazzamento, secondo il Collegio, non era inutile ab origine, essendo già avvenuta l’utilizzazione della graduatoria per soggetti collocati in posizioni intermedie. La posizione è però venuta meno nel corso del giudizio per fatto proprio della ricorrente: con l’assunzione presso l’Azienda Ospedaliera a far data dal 26 maggio 2023, la stessa ha speso l’interesse e la legittimazione che intendeva far valere.

Irrilevanti le motivazioni soggettive addotte, legate alla prossimità della sede e a esigenze familiari: resta il fatto obiettivo che, dopo quella data, non vi è più alcuna posizione in graduatoria utilizzabile per una futura assunzione presso l’Ateneo. Il Collegio richiama il canone di buona fede ex art. 1, comma 2 bis, della L. n. 241/1990: sarebbe stato onere della ricorrente apporre all’accettazione dell’incarico una condizione risolutiva espressa, subordinata all’esito favorevole del gravame. Il Collegio mutua le ragioni dall’ampia giurisprudenza sull’inammissibilità delle offerte condizionate in materia di contratti ad evidenza pubblica, richiamando T.A.R. Sicilia – Palermo, Sez. I, sentenza 28 aprile 2023, n. 1455 e Cons. Stato, Sez. V, 21/09/2022, n. 8119.

Quanto alla domanda risarcitoria, residuerebbe un interesse alla valutazione di legittimità ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a.. Il Collegio si arresta però al riscontro del mancante danno ingiusto: la responsabilità da provvedimento illegittimo esige il pregiudizio economico, che non può identificarsi nella retribuzione non erogata, presupponendo questa lo svolgimento della prestazione. Richiama Cons. Stato, Sez. V, sentenza 30 gennaio 2017, n. 370 e Cass., lav., 12 maggio 2015, n. 9616 sul principio di compensatio lucri cum damno.

Il ricorso è quindi dichiarato improcedibile quanto all’annullamento e rigettato quanto al risarcimento. Le spese sono integralmente compensate, indipendentemente dalla soccombenza, in ragione della rilevanza costituzionale dell’interesse all’occupazione ex art. 4 e 35 Cost.