Sostituzione dell’ausiliaria senza limiti e soccorso istruttorio inibito sull’offerta tecnica (Cons. Stato n. 6294 del 17.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50/2016 impone alla stazione appaltante di sostituire l’ausiliaria che non soddisfi un pertinente criterio di selezione, senza prevedere alcun limite legato alla consapevolezza del concorrente circa la carenza dei requisiti in capo al soggetto di cui intende avvalersi. La sostituzione risponde alla ratio dell’avvalimento, diretta ad assicurare la massima partecipazione alle gare e la concorrenza tra imprese. L’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 esclude il soccorso istruttorio sulla parte tecnica dell’offerta: quando l’offerta tecnica non è stata caricata per errore materiale dell’offerente, la relativa omissione è insanabile. Opera inoltre il principio di autoresponsabilità, restando a carico del concorrente l’onere di rilevare l’errore, senza poter confidare in ricevute di validazione o in sistemi di alert della piattaforma per il doppio caricamento dei file.

Il Fatto

Una società partecipa alla gara indetta dal Comune per l’affidamento del servizio di raccolta domiciliare dei rifiuti solidi urbani e della raccolta differenziata. Nel caricare la documentazione sulla piattaforma telematica commette un errore materiale nella selezione del file: inserisce nella busta della parte tecnica la busta amministrativa, che carica così due volte, senza allegare l’offerta tecnica.

La commissione giudicatrice la esclude con comunicazione del 19 aprile 2024 e, su istanza di riesame, conferma l’esclusione con messaggio PEC del 29 aprile 2024, negando il soccorso istruttorio. Segue l’aggiudicazione in favore della controinteressata. La società impugna gli atti davanti al TAR Calabria, che respinge il ricorso con la sentenza n. 15 del 2025. Da qui l’appello, con il quale si contesta, tra gli altri profili, la sostituzione dell’ausiliaria dell’aggiudicataria e il diniego di soccorso istruttorio. La controinteressata propone appello incidentale sulla legittimazione.

La Motivazione della Corte

Il primo motivo censura la sostituzione dell’impresa ausiliaria dell’aggiudicataria, carente dell’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali. Secondo l’appellante, l’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50/2016 presupporrebbe l’assenza di responsabilità del concorrente nella scelta dell’ausiliaria, mentre nella specie la carenza del requisito era nota sin dal momento di presentazione dell’offerta.

Il Collegio ritiene l’assunto infondato. La norma impone alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti in capo ai soggetti di cui l’operatore intende avvalersi e di pretendere la loro sostituzione quando non soddisfino un criterio di selezione o quando sussistano motivi obbligatori di esclusione. Richiamando la propria giurisprudenza, il Consiglio di Stato ribadisce che la disposizione prevede la sostituzione senza alcuna ulteriore limitazione, come si desume dal tenore letterale (Cons. Stato, Sez. IV, n. 6965 del 2024), e che non vi è alcun limite alla sostituzione dell’ausiliaria, in coerenza con la finalità dell’istituto di garantire la massima partecipazione (Cons. Stato, Sez. V, n. 368 del 2022). L’argomento della consapevolezza resta quindi privo di fondamento normativo.

Il secondo motivo riguarda il soccorso istruttorio. L’appellante sostiene che la firma digitale con marcatura temporale sull’offerta tecnica ne certifichi la preesistenza e che la mancata trasmissione derivi da un mero errore nella selezione del file. La Corte rileva che l’offerta tecnica non è stata depositata e che la causa va individuata in un errore materiale dell’offerente, non in un malfunzionamento del sistema informatico.

In mancanza di offerta tecnica trova applicazione il principio di inammissibilità del soccorso istruttorio sulla parte tecnica, sancito dall’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 (Cons. Stato, Sez. V, n. 295 del 2024). Il Collegio richiama anche il principio di autoresponsabilità: spettava all’offerente accorgersi dell’errore, senza poter confidare nella ricevuta di validazione né in eventuali sistemi di alert per il doppio caricamento della medesima busta.

L’appello principale è quindi respinto. Il rigetto determina l’improcedibilità dell’appello incidentale per difetto di interesse. Le spese sono poste a carico della parte appellante e liquidate come da dispositivo.