Sostituzione componente RTI ammessa solo se causa escludente comunicata nell’offerta (TAR Lazio n. 175 del 05.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 97, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 non consente al raggruppamento temporaneo di imprese di sostituire o estromettere il componente colpito da causa di esclusione automatica quando tale causa preesisteva alla presentazione dell’offerta e sia stata omessa la comunicazione prescritta dal comma 1, lett. a). La norma subordina il beneficio alla compresenza delle condizioni del comma 2 e degli oneri comunicativi del comma 1, come reso evidente dall’uso della congiunzione “e” nel periodo normativo. Non è invocabile il principio di proporzionalità per dilatare la facoltà di sostituzione a ogni stadio della procedura, né il principio della fiducia opera nei rapporti interni al raggruppamento, di natura privatistica. L’esclusione e il connesso annullamento in autotutela dell’aggiudicazione costituiscono atti vincolati: il difetto di comunicazione alla mandataria non determina l’annullabilità ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990.

Il Fatto

Il Comune di Latina ha indetto una procedura negoziata per l’affidamento di lavori finanziati con risorse PNRR, riguardanti la riqualificazione di un parco urbano. All’esito della gara è risultato aggiudicatario un RTI in costituzione; secondo in graduatoria un consorzio.

Il consorzio ha impugnato l’aggiudicazione (ricorso n. 627/2023), contestando il possesso dei requisiti da parte del raggruppamento aggiudicatario. Nelle more, il Comune, all’esito della verifica dei requisiti, ha annullato in autotutela l’aggiudicazione, escluso il RTI e aggiudicato al consorzio. Il RTI ha allora impugnato l’esclusione (ricorso n. 732/2023), deducendo di aver prontamente comunicato la sostituzione della mandante colpita da violazioni fiscali con altra impresa munita dei requisiti. I due ricorsi sono stati riuniti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina prioritariamente il ricorso del RTI, dal cui esito dipende l’interesse alla decisione dell’altro. Il primo motivo censura il mancato accoglimento della sostituzione della mandante, nei cui confronti era emersa la causa di esclusione automatica di cui all’art. 94, comma 6, d.lgs. n. 36/2023 e all’allegato II.10, per violazioni fiscali definitivamente accertate di importo superiore alla soglia.

Il Tribunale ritiene la motivazione dell’esclusione conforme al quadro normativo. L’art. 97 consente di non escludere il raggruppamento solo se si verificano le condizioni del comma 2 “e” il concorrente ha adempiuto agli oneri del comma 1: per le cause preesistenti all’offerta, la comunicazione e la prova delle misure devono intervenire già in sede di presentazione. Poiché il difetto di regolarità preesisteva e il DGUE recava attestazione non veritiera, la sostituzione operata dopo l’offerta è intempestiva.

La Corte esclude la violazione dell’art. 17 d.lgs. n. 36/2023: per gli affidamenti finanziati con risorse PNRR e PNC, l’art. 255, comma 8, richiama la disciplina speciale del d.l. n. 77/2021 e del d.l. n. 13/2023, che consente il controllo dei requisiti successivamente all’aggiudicazione. Richiama inoltre il principio di autoresponsabilità e la responsabilità solidale del raggruppamento ex art. 68, comma 9.

Quanto alla compatibilità europea, la disposizione attua l’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, come interpretato dalla Corte di Giustizia, sez. IX, 3 giugno 2021, causa C-210/2020, richiamata nella Relazione del Consiglio di Stato: nessuna fonte sovranazionale impone che la sostituzione avvenga in qualsiasi stadio. La decisione del TAR Sicilia, sez. III, 22 gennaio 2024, n. 218 è ritenuta non pertinente al caso concreto. Il principio della fiducia ha rilievo solo pubblicistico e non disciplina i rapporti interni al RTI, di natura contrattuale.

Il secondo motivo, sull’omesso contraddittorio verso la mandataria, è respinto: essendo l’esclusione e l’annullamento atti vincolati, opera l’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990, non potendo il provvedimento essere diverso da quello adottato. Il ricorso del RTI è respinto; quello del consorzio dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse. Spese compensate.