Subappalto necessario e sufficienza della dichiarazione nel DGUE (Cons. Stato n. 9051 del 12.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
In tema di subappalto necessario, la dichiarazione con cui l’operatore economico privo della qualificazione nella categoria scorporabile manifesta la volontà di subappaltare integralmente quella categoria è idonea a integrare il requisito, senza che sia imposto un onere di forma speciale. In assenza di una previsione del disciplinare o di una norma che richieda una dichiarazione differenziata rispetto a quella valevole per il subappalto semplice, è sufficiente la compilazione del riquadro del DGUE dedicato al subappalto, con l’indicazione delle relative categorie. Il subappalto necessario si distingue da quello facoltativo sul piano funzionale, ma non nella natura giuridica, e non può postularsene un differente regime formale. Una lettura eccessivamente formalistica contrasterebbe con il favor partecipationis e con il principio di tassatività delle cause di esclusione.

Il Fatto

Una Centrale unica di committenza, per conto di un Comune, indice una procedura aperta per l’appalto dei lavori di adeguamento sismico e ampliamento di un edificio scolastico, con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La società appellante, prima graduata, si qualifica nella categoria prevalente ricorrendo all’avvalimento e, per la categoria scorporabile, dichiara nel DGUE di voler ricorrere al subappalto per la quota del 100 per cento.

La seconda classificata impugna l’aggiudicazione, deducendo la carenza di qualificazione nella categoria scorporabile per non avere l’aggiudicataria fatto ricorso al subappalto necessario, ma a un mero subappalto semplice. Il TAR Calabria accoglie il ricorso, annulla l’aggiudicazione, dichiara l’inefficacia del contratto e dispone il subentro della ricorrente. L’aggiudicataria propone appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di improcedibilità del ricorso di primo grado: la sopravvenuta esclusione dalla gara della società appellata, disposta dal Comune, è oggetto di autonoma impugnazione, e non consente una declaratoria di sopravvenuto difetto di interesse.

Sul nucleo della controversia, il Consiglio di Stato osserva che il disciplinare di gara non reca disposizioni specifiche sulle modalità formali di dichiarazione del subappalto. La domanda di partecipazione contempla solo l’indicazione delle lavorazioni che si intendono eventualmente subappaltare; analogamente il DGUE non prevede uno spazio dedicato al subappalto necessario. Neppure l’art. 12, comma 2, lett. b, del d.l. n. 47 del 2014 contempla oneri di forma speciale.

Il Collegio affronta così una questione di ordine generale, oggetto di interpretazioni giurisprudenziali non sempre omogenee, sulla necessità di un onere di forma speciale. Ritiene che, a fronte di una documentazione di gara priva di apposita dichiarazione, sia sufficiente la compilazione del riquadro del DGUE dedicato al subappalto, con l’indicazione della volontà di subappaltare i lavori di qualificazione necessaria e delle relative categorie. La soluzione è coerente con il favor partecipationis e con il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, richiamando anche l’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023; un’esclusione sarebbe sanzione sproporzionata rispetto a una dichiarazione sostanzialmente presente.

Il Collegio richiama l’indirizzo di Cons. Stato, VII, n. 5545 del 2023 e le pronunce della Sezione n. 1793 del 2024, n. 1743 del 2024 e ord. n. 4736 del 2023, volte a valorizzare l’effettiva volontà dell’operatore desumibile dagli atti di gara. L’opposto orientamento (Cons. Stato, V, n. 4724 del 2024) non convince: il subappalto necessario si differenzia da quello facoltativo sul piano funzionale, ma non nella natura giuridica, e non se ne può postulare un diverso regime formale in assenza di norma. Nella specie l’onere è assolto: la società ha dichiarato di essere sprovvista della propria SOA e di volersi avvalere del subappalto per tutte le lavorazioni nei limiti di legge, con l’inciso “OG11 al 100%”.

Quanto al contrasto con il diritto europeo, il Collegio rileva che l’art. 63 della direttiva 2014/24/UE riguarda l’avvalimento e non il subappalto, disciplinato dall’art. 71; l’assimilazione dei due istituti negherebbe le loro differenze strutturali. L’appello è quindi accolto e il ricorso di primo grado respinto, con compensazione delle spese del doppio grado per la complessità della questione.