Avvalimento SOA: sufficienza della specifica indicazione delle risorse e corrispettivo oneroso (Cons. Stato n. 9050 del 12.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
In materia di avvalimento di attestazione SOA, il contratto è valido quando indichi in modo specifico le risorse umane e strumentali messe a disposizione dell’ausiliata e il requisito oggetto del prestito, non essendo richiesto il trasferimento dell’intero apparato organizzativo dell’impresa ausiliaria. L’art. 104, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 esige la forma scritta a pena di nullità e l’indicazione specifica delle risorse, non la loro titolarità in capo all’ausiliaria né l’integrale trasferimento del setting aziendale. Il corrispettivo non deve essere predeterminato con criteri rigidi, potendo essere quantificato in corso di esecuzione in relazione all’effettiva entità della prestazione; la sua eventuale lacuna è colmabile con l’art. 1657 cod. civ. La sua esiguità non priva il negozio di causa, incidendo sulla libertà negoziale delle parti.

Il Fatto

Una ditta, seconda classificata in una procedura aperta indetta da una Provincia per l’adeguamento sismico di un plesso scolastico, impugna davanti al TAR Calabria l’aggiudicazione disposta in favore della prima graduata. Il ricorso deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione per due profili: la mancanza di una garanzia provvisoria conforme al modello ministeriale e l’invalidità del contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria con un consorzio stabile per supplire al difetto della categoria OG1.

Il TAR respinge il ricorso, ritenendo la polizza idonea e legittimo il soccorso istruttorio, e giudicando sufficientemente specificato il contratto di avvalimento. La ditta appella, reiterando la censura sulla nullità del contratto per genericità e difetto di causa, per l’asserita mancata messa a disposizione dell’intero apparato organizzativo dell’ausiliaria e per l’irrisorietà del corrispettivo.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina il contratto di avvalimento, che all’art. 2 individua in modo analitico il know-how tecnologico e commerciale, lo staff tecnico, le attrezzature di cantiere e i mezzi d’opera, con espressa messa a disposizione del requisito della categoria OG1 per tutta la durata dell’appalto. Tale enucleazione è ritenuta sufficientemente dettagliata e coerente con l’art. 104, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 e con l’art. 7 del bando, che richiede la specificazione delle risorse strumentali e umane.

Quanto all’avvalimento di attestazione SOA, il Collegio non condivide la tesi dell’appellante secondo cui occorrerebbe la messa a disposizione dell’intero setting di elementi che hanno consentito il rilascio della certificazione. Il contratto indica espressamente il requisito oggetto del prestito, cioè gli elementi e i requisiti che hanno permesso all’ausiliaria di ottenere la SOA. La Corte richiama l’orientamento formatosi anche sotto il precedente codice, secondo cui nell’avvalimento operativo è necessaria e sufficiente la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specificamente indicati (Cons. Stato, V, n. 3300 del 2023; V, n. 257 del 2022).

Sul corrispettivo, il Collegio rileva che l’art. 7 del contratto prevede un importo del 3 per cento del valore dell’appalto, un ulteriore importo per i lavori complementari e il costo delle risorse fornite dall’ausiliaria. Il corrispettivo non è dunque irrisorio né indeterminato. L’art. 104 qualifica il contratto come normalmente oneroso; la giurisprudenza esclude l’invalidità per mancata indicazione del compenso o dei criteri di predeterminazione, non essendo estensibile alle pattuizioni sul compenso l’onere di specificazione delle risorse (Cons. Stato, V, n. 6826 del 2023). L’eventuale lacuna è colmabile con l’art. 1657 cod. civ. (Cons. Stato, III, n. 6655 del 2021).

Infine, il Collegio esclude che la titolarità dei mezzi costituisca requisito di legge o di gara, rilevando la reale messa a disposizione delle risorse e la non contestazione dell’amministrazione sulla loro disponibilità in corso di esecuzione, comportamento doveroso del RUP ai sensi dell’art. 104, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023. L’appello è pertanto respinto, con reiezione dei motivi derivati e risarcitori e condanna dell’appellante alle spese.