Subappalto, silenzio-assenso anche con dichiarazioni mancanti (TAR Veneto n. 1895 del 05.10.2026)

Principi di diritto (Massima)
In materia di subappalto, l’autorizzazione della stazione appaltante si forma per silenzio-assenso ai sensi dell’art. 119, comma 16, del d.lgs. n. 36/2023 quando l’amministrazione non provvede nel termine di trenta giorni, salvo proroga motivata. Il meccanismo dell’art. 20 della legge n. 241/1990 è escluso soltanto nei due casi in cui l’istanza non sia stata ricevuta dall’amministrazione competente o sia priva degli elementi indispensabili per individuare l’oggetto e le ragioni del provvedimento richiesto. L’omessa trasmissione della dichiarazione del subappaltatore sull’assenza delle cause di esclusione, prevista dall’art. 119, comma 5, del codice, non rende l’istanza strutturalmente inconfigurabile e non impedisce la formazione del titolo, restando acquisibile mediante soccorso istruttorio ex art. 6, comma 1, lett. b), della legge n. 241/1990. Il provvedimento di diniego adottato dopo la scadenza del termine è inefficace, fermo il potere di autotutela alle condizioni dell’art. 21-nonies.

Il Fatto

Il Comune di Cortina d’Ampezzo affidava alla società ricorrente, con determinazione del 27 maggio 2025, i lavori di manutenzione di un marciapiede, per un importo di € 66.272,77; il contratto era stipulato mediante corrispondenza secondo l’uso commerciale il 17 settembre 2025. Con nota dell’1 ottobre 2025, protocollata il giorno successivo, l’affidataria chiedeva l’autorizzazione al subappalto in favore di altra società, per un importo di € 18.000,00, allegando contratto, POS, visure e varie dichiarazioni.

Con determinazione n. 1996 del 18 novembre 2025 il Comune dichiarava la richiesta “irricevibile, inammissibile, improcedibile”, rilevando la mancanza delle dichiarazioni ex artt. 94, 95 e 98 del d.lgs. n. 36/2023 e sull’art. 53, comma 16-ter, del d.lgs. n. 165/2001, l’errata indicazione del RUP nel POS e un oggetto incompleto della nota di trasmissione. La società ha impugnato il diniego chiedendo anche l’accertamento del silenzio-assenso.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce il quadro normativo muovendo dall’art. 119, comma 16, del codice dei contratti pubblici, che impone alla stazione appaltante di rilasciare l’autorizzazione entro trenta giorni, prorogabili una sola volta per giustificati motivi, prevedendo che decorso il termine l’autorizzazione si intende concessa. Sul piano generale richiama l’art. 20 della legge n. 241/1990, nel testo risultante dalla novella introdotta dall’art. 5, comma 1, lett. d), del d.l. n. 19/2026, convertito dalla legge n. 50/2026.

Il Tribunale legge la riforma come superamento dell’orientamento tradizionale, espresso da Cons. Stato, Sez. IV, n. 2513 del 2018 e da Cons. Stato, Sez. VII, n. 2096 del 2024, che subordinava l’effetto provvedimentale alla piena conformità sostanziale e alla completezza documentale. Adotta invece la linea inaugurata da Cons. Stato, Sez. VI, n. 5746 del 2022, secondo cui il silenzio-assenso si forma anche quando l’attività richiesta non sia conforme alle norme. Le due sole condizioni ostative ora tipizzate sono connaturate alla struttura dell’istituto: l’inerzia deve essere ascrivibile all’amministrazione competente e l’istanza deve consentire di individuare gli elementi essenziali del provvedimento, altrimenti nullo ex art. 21-septies.

Passando alla materia del subappalto, il Collegio distingue la condizione sostanziale del comma 4 dell’art. 119 — qualificazione del subappaltatore, assenza di cause di esclusione, indicazione delle prestazioni in offerta — dall’adempimento dichiarativo del comma 5, funzionale alla verifica dei requisiti tramite la banca dati nazionale. L’omessa dichiarazione del subappaltatore, pur obbligatoria e pacificamente non trasmessa, non rende l’istanza carente degli elementi indispensabili: essa indica il soggetto, ne afferma il possesso dei requisiti e delimita con esattezza il perimetro del subaffidamento.

La carenza resta emendabile mediante soccorso istruttorio, senza che rilevi la tesi del Comune circa la sua inoperatività nella fase esecutiva. Analoga conclusione vale per la dichiarazione sul divieto di pantouflage. Quanto all’asserita errata assegnazione del procedimento, il Collegio osserva che l’istanza reca nell’oggetto la richiesta di autorizzazione, che il file è nominato in modo inequivoco e che la PEC costituisce domicilio digitale dell’ente; la congestione degli uffici per le attività olimpiche avrebbe al più giustificato la proroga, non esercitata.

Formatosi il titolo per silenzio, il successivo diniego è inefficace ex art. 2, comma 8-bis, della legge n. 241/1990. Residua il potere di autotutela ex artt. 21-quinquies e 21-nonies, subordinato alla verifica delle cause di esclusione e al contraddittorio con appaltatore e subappaltatore. Il ricorso è accolto, con assorbimento dei restanti motivi e compensazione delle spese.