Trasferimento ex art. 42-bis T.U. maternità: rileva la residenza del nucleo familiare (Cons. Stato n. 8630 del 30.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il trasferimento temporaneo del dipendente pubblico con figli minori fino a tre anni di età, previsto dall’art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001, non può essere subordinato al solo riferimento alla sede in cui l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa. A seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale del comma 1 della norma, la disposizione va letta nel senso che rileva anche la sede nella quale è fissata la residenza del nucleo familiare. Il diniego che si fondi sulla versione della norma caducata dalla Consulta è pertanto viziato e non supera il vaglio di legittimità. La declaratoria della Corte opera sul piano della norma attributiva del potere e si riflette sulle modalità del suo esercizio, segnatamente sulla motivazione del provvedimento negativo.

Il Fatto

Una Vigile del Fuoco in servizio presso il Comando di Firenze, residente con il proprio nucleo familiare in un Comune della medesima regione, ha chiesto il trasferimento temporaneo al Comando di Napoli ai sensi dell’art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001. L’amministrazione ha respinto l’istanza una prima volta; il TAR Toscana ha annullato quel diniego. In sede di riedizione del potere l’istanza è stata nuovamente rigettata per due ragioni: perché il coniuge prestava servizio presso altro Comando e perché nella sede richiesta non risultavano posti vacanti di corrispondente posizione retributiva.

La lavoratrice ha impugnato il secondo diniego. Il TAR Toscana, con sentenza n. 964/2022, ha accolto il ricorso, ritenendo che la valorizzazione della residenza del nucleo familiare, in un’interpretazione adeguatrice della disposizione, integrasse il presupposto del trasferimento, e ha censurato l’istruttoria sulla carenza di posti. Il Ministero dell’Interno ha proposto appello.

La Motivazione della Corte

L’appellante ha dedotto in via principale un vizio di incompetenza territoriale, sostenendo che il decreto del 30.11.2020, atto presupposto richiamato dal diniego, avrebbe imposto la competenza del TAR Lazio ai sensi dell’art. 13, comma 4-bis, cod. proc. amm. In via subordinata ha contestato la violazione dell’art. 42-bis, perché il coniuge aveva l’attività lavorativa fuori dalla Campania, e il capo di sentenza relativo alla contraddittorietà fra il diniego per carenza di posti e i coevi trasferimenti verso la stessa sede.

La Sezione ha respinto la domanda cautelare e, con sentenza non definitiva, ha rigettato il primo motivo e parte del secondo, sollevando questione di legittimità costituzionale dell’art. 42-bis, comma 1, per violazione degli artt. 3, 29, 30 e 31 Cost., nella parte in cui ancorava il trasferimento alla sola sede di lavoro dell’altro genitore e non alla residenza del nucleo familiare.

La Corte costituzionale, con sentenza n. 99 del 2024, ha ritenuto fondata la questione e ha dichiarato illegittima la disposizione nella parte in cui prevede il trasferimento verso una sede ubicata nella stessa provincia o regione in cui l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, anziché in quella in cui è fissata la residenza della famiglia o in cui l’altro genitore lavora.

Preso atto della caducazione della norma attributiva del potere, il Consiglio di Stato ha giudicato infondato il secondo motivo per la parte residua, relativa alla motivazione del diniego, e lo ha respinto. L’appello è stato quindi integralmente rigettato, con compensazione delle spese in ragione della peculiarità della fattispecie.