Trasferimento ex art. 33 legge 104: obbligo di motivazione sulle sedi (TAR Toscana n. 12 del 05.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il diritto al trasferimento del lavoratore congiunto di persona con disabilità, ai sensi dell’art. 33, quinto comma, legge n. 104/1992, si confronta con il potere discrezionale dell’amministrazione, chiamata a un bilanciamento di interessi al cui centro si colloca la persona bisognosa di assistenza. Il diniego è legittimo solo se sorretto dall’indicazione concreta di elementi ostativi riferiti alla sede di servizio in atto, alla sede richiesta, nonché al grado e alla posizione di ruolo del richiedente. Le esigenze funzionali non possono essere richiamate in modo generico né fondarsi su valutazioni apodittiche. Una scopertura organica minimale, priva di incidenza sull’efficienza del reparto, non giustifica il rigetto. La presenza di altri congiunti idonei all’assistenza non è di per sé ragione sufficiente al diniego, dovendo l’amministrazione vagliare comunque l’effettiva necessità del beneficio.

Il Fatto

Il ricorrente, militare assegnato a un reparto con sede in Toscana, presenta domanda di trasferimento ai sensi dell’art. 33, quinto comma, legge n. 104/1992, per prestare assistenza ai genitori, entrambi ultrasessantacinquenni e dichiarati invalidi al 100%, domiciliati in altra provincia. L’amministrazione respinge l’istanza con provvedimento del 30 novembre 2020, preceduto da preavviso di rigetto e dalle osservazioni dell’interessato, rilevando l’indisponibilità di vacanze organiche nelle sedi richieste e il contestuale deficit di effettivi presso il reparto di appartenenza.

Il diniego è impugnato con otto motivi. La domanda cautelare, respinta in primo grado, è accolta in appello dal Consiglio di Stato ai fini del riesame, con onere per l’amministrazione di indicare la sede più vicina non interessata da eccedenza di organico. Nelle more, l’amministrazione dispone il trasferimento del ricorrente, ma con espressa riserva dell’esito del contenzioso.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina congiuntamente le censure, ritenendole fondate. Muove dalla lettura consolidata dell’art. 33, quinto comma, legge n. 104/1992, che riconosce al lavoratore congiunto di persona disabile il diritto di scegliere, ove possibile, la sede più vicina al domicilio dell’assistito. La norma coinvolge posizioni di interesse legittimo, soggette al potere discrezionale dell’amministrazione, orientato a un bilanciamento complessivo di interessi.

Il trasferimento presuppone disponibilità di organico sia nella sede di provenienza sia in quella di destinazione, sì che il movimento non pregiudichi le esigenze funzionali. Tali esigenze, però, non possono essere genericamente richiamate: devono risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi, riferiti alle due sedi e alla posizione di ruolo del richiedente, come affermato da Cons. Stato, sez. IV, 4 gennaio 2021, n. 48, e da Cons. Stato, sez. IV, 27 settembre 2018 n. 5550. Il Collegio richiama anche Cons. Stato, sez. II, 19 novembre 2021, n. 7742 sul venir meno dei requisiti di continuità ed esclusività dell’assistenza.

Applicando tali principi, il TAR rileva che dall’istruttoria, e in particolare dal parere favorevole del Comandante Regionale, emerge una scopertura organica minimale nel reparto di appartenenza, con incidenza trascurabile sull’efficienza. Nel riesame conseguente al remand cautelare l’amministrazione non ha più attribuito valenza ostativa a tale situazione. Quanto alle sedi di destinazione, lo stesso riesame ha evidenziato una scopertura presso un reparto ubicato nella sede indicata dal ricorrente.

Il provvedimento non resiste dunque alle censure, fondate sul piano sostanziale della spettanza del beneficio e su quello procedimentale dell’inadeguatezza dell’istruttoria e della motivazione. Il ricorso è accolto e il diniego annullato. Poiché il trasferimento è già stato disposto in esecuzione delle pronunce cautelari, gli effetti dell’annullamento rendono definitivo il movimento, espungendo la riserva apposta dall’amministrazione. Le spese sono compensate per l’oscillante andamento della fase cautelare, con condanna al rimborso del contributo unificato ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1, d.P.R. n. 115/2002.