Verdingungsordnung bilingue contraddittoria e revoca dell’aggiudicazione nella procedura sotto soglia (TAR Trentino-Alto Adige n. 92 del 05.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
La stazione appaltante che, in una procedura sotto soglia, adotti una lex specialis recante disposizioni contraddittorie tra la versione italiana e quella tedesca non può sanare il vizio con una comunicazione informale diretta a un solo concorrente: deve ritirare la verdingungsordnung, correggerla e reinvestire tutti gli invitati. L’art. 99 del d.P.R. n. 670/1972 e l’art. 57, secondo comma, dello Statuto consentono di privilegiare il testo italiano solo nei casi di dubbio interpretativo, non quando la divergenza integri un errore materiale che rende il documento inutilizzabile. Parimenti illegittima è la precisazione del requisito di partecipazione contenuta nel provvedimento di aggiudicazione, che modifichi in senso più restrittivo la regola fissata nella lex specialis dopo la scadenza del termine per presentare l’offerta. Accertata la necessità di rinnovazione integrale della procedura, è precluso l’accesso al contratto e il contratto medio tempore stipulato va dichiarato inefficace, mentre la domanda di risarcimento per equivalente resta subordinata alla prova rigorosa del quantum, non potendosi affidare alla sola percentuale sull’importo offerto.

Il Fatto

Un operatore del trasporto persone, titolare di un’impresa di noleggio con conducente, impugna davanti al TAR Trentino-Alto Adige la delibera con cui una amministrazione comunale aggiudica a un concorrente, mediante affidamento diretto, il servizio di linea sperimentale per il collegamento tra due centri della provincia. L’importo dell’appalto, inferiore alla soglia prevista dall’art. 26 della legge provinciale n. 16/2015, consentiva la procedura negoziata con invito di cinque operatori e criterio del prezzo più basso.

Il ricorrente lamenta che l’aggiudicatario difetti dei requisiti richiesti dalla verdingungsordnung, in particolare del numero minimo di posti del mezzo e delle abilitazioni professionali del personale. Con motivi aggiunti impugna anche il contratto stipulato, chiedendo la declaratoria di inefficacia e, in via subordinata, il risarcimento del danno. Si costituiscono l’amministrazione comunale e il controinteressato, eccependo l’inapplicabilità dell’art. 99 dello Statuto e la natura non essenziale dei requisiti contestati.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dall’art. 17, secondo comma, e art. 50 del d.lgs. n. 36/2023 per affermare che l’affidamento diretto non esonera la stazione appaltante dal rispetto delle regole elementari del confronto concorrenziale. L’art. 97 Cost., i principi di par condicio, trasparenza ed efficienza impongono che le regole di gara siano fissate prima e in modo univoco.

La questione centrale riguarda l’art. 4, lettera c), della lex specialis, che prescrive mezzi con almeno otto posti nel testo tedesco e quindici in quello italiano. Il Tribunale esclude che si tratti di un dubbio interpretativo: la divergenza è un errore materiale che genera contraddizione insanabile. La comunicazione con cui l’amministrazione ha indicato al solo ricorrente la prevalenza del testo tedesco non vale a correggere l’atto: occorrevano ritiro, rettifica e rinnovata trasmissione a tutti gli invitati.

Un secondo profilo di illegittimità investe la delibera di aggiudicazione, che nel preambolo prevede un “bus con 8 posti più uno”. La precisazione del requisito in sede di aggiudicazione è inammissibile, perché la lex specialis è vincolante nel suo tenore letterale e non tollera modifiche successive alla scadenza del termine per l’offerta. Il Collegio ricava dalla versione italiana, questa volta univoca sul piano grammaticale, la conferma che il requisito era di nove posti complessivi, e rileva che l’aggiudicatario disponeva di un mezzo con otto posti soltanto: donde la contraddittorietà intrinseca del provvedimento.

Accertata la illegittimità della verdingungsordnung e dell’aggiudicazione, il Tribunale esclude l’accesso al contratto ai sensi dell’art. 122 della legge provinciale sul procedimento amministrativo, poiché l’amministrazione è tenuta alla rinnovazione integrale della procedura, e dichiara il contratto inefficace dalla pubblicazione della sentenza.

Quanto alla domanda risarcitoria ex art. 124, la reiezione discende dalla permanenza dell’interesse del ricorrente a partecipare alla nuova gara e, in ogni caso, dall’assenza di prova del danno: la quantificazione nella misura del venti per cento dell’importo offerto non soddisfa l’onere di allegazione e dimostrazione del lucro cessante, come già affermato dal Cons. Stato, Ad. Plen., n. 2 del 2017. Le spese seguono la soccombenza, con compensazione verso il comune non costituito.