Verifica di anomalia dovuta anche con meno di cinque offerte in concessione (TAR Sicilia n. 2374 del 22.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nelle concessioni di servizi la stazione appaltante è tenuta a verificare l’attendibilità e la sostenibilità del piano economico-finanziario dell’offerta, alla luce del rischio operativo assunto dal concessionario, prima dell’aggiudicazione. L’art. 54, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 disciplina unicamente l’automatismo espulsivo delle offerte anomale nelle procedure sotto soglia con almeno cinque offerte ammesse e non può essere interpretato come esonero dall’onere di verifica in presenza di un numero inferiore di offerte. L’art. 185, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023, pur riferito alla fase antecedente all’attribuzione del punteggio, esprime una ratio che impone la verifica prima dell’aggiudicazione. L’omissione di tale accertamento, quando la lex specialis richiami espressamente il parere MIT n. 2854/2024, viola il principio di auto-vincolo e integra difetto di istruttoria.

Il Fatto

Il Comune di Patti indice una procedura negoziata senza bando per l’affidamento in concessione del servizio temporaneo e sperimentale dei parcheggi a pagamento. La lex specialis richiama espressamente il parere del MIT n. 2854/2024 in tema di verifica dell’anomalia. All’esito della gara l’offerta della contro-interessata risulta aggiudicataria, senza che la stazione appaltante abbia attivato alcun sub-procedimento di verifica di congruità.

La ricorrente, seconda classificata, impugna il verbale di gara e l’aggiudicazione, deducendo la violazione degli artt. 110 e 185 del d.lgs. n. 36/2023 e della lex specialis, oltre all’eccesso di potere per illogicità, evidenziando un disavanzo strutturale tra costi e ricavi dell’offerta aggiudicataria. Il Comune resiste sostenendo che, essendo le offerte ammesse inferiori a cinque, la verifica non sarebbe dovuta.

La Motivazione della Corte

Il Collegio individua la questione nella legittimità della scelta dell’Amministrazione di omettere ogni verifica di congruità e sostenibilità dell’offerta aggiudicataria in ragione del numero di operatori ammessi inferiore a cinque. Il thema decidendum è quindi circoscritto all’omissione istruttoria, non alla fondatezza nel merito delle censure economiche.

Il Tribunale muove dal riconoscimento, pacifico in giurisprudenza, della possibilità e, in taluni casi, della necessità di procedere alla verifica dell’anomalia anche nelle concessioni di servizi, con modalità adattate alla peculiarità di tali contratti nei quali il rischio operativo grava sull’operatore. Il giudizio di anomalia si traduce in una valutazione di attendibilità ex ante del piano economico-finanziario e di sostenibilità globale dell’offerta.

Su questa base il Collegio richiama l’art. 185, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023, che impone alla commissione di verificare l’adeguatezza e la sostenibilità del piano prima di assegnare il punteggio all’offerta economica. Pur collocata in fase antecedente, la disposizione esprime una ratio che impone la verifica prima dell’aggiudicazione, per evitare l’affidamento a un operatore non in grado di garantire l’esecuzione del servizio.

Il Collegio ritiene erronea la lettura dell’art. 54, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 operata dal Comune: la norma disciplina unicamente l’esclusione automatica delle offerte anomale nelle procedure sotto soglia con almeno cinque offerte ammesse e non può escludere in radice l’onere di verifica. Concorre il vincolo derivante dalla lex specialis, che richiamando il parere MIT n. 2854/2024 ribadisce l’obbligo di verifica indipendentemente dal numero delle offerte valide. La condotta dell’Ente viola quindi il principio di auto-vincolo e i principi di efficacia, economicità e buon andamento di cui all’art. 1, comma 1, della legge n. 241/1990 e all’art. 97 della Costituzione.

La relazione tecnica della ricorrente evidenzia profili di insostenibilità dell’offerta, con un disavanzo strutturale che avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione ad attivare il procedimento di congruità. Tale scelta si configura come omissione di un’attività istruttoria essenziale. Il ricorso è pertanto accolto, con annullamento del verbale di gara e dell’aggiudicazione e ordine di riattivare il sub-procedimento entro dieci giorni lavorativi. Le spese seguono la soccombenza nei confronti del Comune e sono compensate verso la contro-interessata.