Verifica di congruità sulle derrate e potere conformativo del giudice (Cons. Stato n. 6558 del 20.08.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure di affidamento il giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione a quella della stazione appaltante sul giudizio di attendibilità dell’offerta, essendo riservata all’amministrazione la verifica di congruità dei costi. Quando la verifica sul costo delle derrate sia stata svolta con modalità approssimative, il vizio non è di merito ma di difetto di istruttoria: il giudice annulla e ordina alla stazione appaltante di rinnovare il giudizio di anomalia, senza disporre verificazione o consulenza tecnica, perché ciò contrasterebbe con il divieto di sindacato nel merito di cui all’art. 34, comma 2, cod. proc. amm. L’omessa previsione, nella legge di gara, della clausola premiale per la certificazione della parità di genere non determina l’illegittimità dell’intera procedura quando l’aggiudicataria sia comunque in possesso della certificazione e il concorrente privo della stessa sia carente di interesse strumentale alla riedizione della gara.

Il Fatto

Un’impresa soccombente in primo grado impugna la sentenza del TAR Lombardia che ha respinto il ricorso contro l’aggiudicazione, a un’altra società, dell’accordo quadro per la fornitura del vitto ai detenuti negli istituti penitenziari della Regione Lombardia (lotto 26). Il ricorso di primo grado censurava tre profili: il mancato inserimento nella legge di gara della clausola premiale per la certificazione della parità di genere; l’attribuzione del punteggio massimo per i prodotti ittici a un’aggiudicataria dichiarata priva della certificazione di sostenibilità; l’inattendibilità dell’offerta economica per i costi delle derrate.

In appello l’istante ripropone i tre motivi già respinti, chiedendo l’annullamento dell’intera procedura e, in via subordinata, la rinnovazione della verifica di anomalia. Si costituiscono il Ministero della Giustizia e la controinteressata. L’istanza cautelare di sospensione dell’esecutività era stata respinta, dando atto dell’avvio dell’esecuzione.

La Motivazione della Corte

Il primo motivo è infondato. La stazione appaltante non aveva inserito la clausola di cui all’art. 108, comma 7, d.lgs. n. 36/2023, ma l’aggiudicataria possedeva la certificazione prima dell’indizione della gara. Il principio di legalità è rispettato perché la norma premia la garanzia della parità di genere, assicurata dal certificato. L’amministrazione, in autotutela, ha applicato i principi di buon andamento e di conservazione degli atti giuridici, che non perdono validità in sede giurisdizionale; nella materia degli appalti opera il principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023. La disparità di trattamento è esclusa perché le procedure richiamate erano in corso o prive di aggiudicatario certificato. Difetta inoltre l’interesse dell’appellante, che non possedeva la certificazione alla scadenza delle offerte.

Il secondo motivo è respinto. Dalla lettura delle clausole emerge che la certificazione di sostenibilità è riferita al prodotto ittico, non all’impresa partecipante: era sufficiente la dichiarazione di impegno a somministrare prodotti certificati, con controllo in fase esecutiva sui lotti, sulle etichette e sulla tracciabilità. Il porzionamento, la conservazione e il posizionamento in magazzino non equivalgono a trasformazione, re-imballaggio o rietichettatura idonei ad alterare l’identificazione del prodotto, trovandosi il terminale di consumo nella struttura carceraria. Le clausole, non contestate e univocamente interpretabili, non ammettono letture difformi dal loro significato letterale.

Il terzo motivo è fondato in parte. La verifica di anomalia sui costi delle derrate si è svolta con modalità approssimative e superficiali, inadeguate rispetto a una voce di costo rilevante e a un margine di utile ridotto. Le censure sull’inattendibilità dell’offerta erano già presenti in primo grado e non costituiscono domanda nuova: l’eccezione di inammissibilità è disattesa. Il giudizio di attendibilità non può essere compiuto in sede giurisdizionale, ostandovi l’art. 34, comma 2, cod. proc. amm., e la richiesta di verificazione o consulenza va disattesa. Il giudice ordina pertanto alla stazione appaltante di rinnovare il giudizio di congruità sui costi delle derrate. Sono inammissibili, perché nuove, le censure su profili di anomalia non contestati in primo grado. Spese dei due gradi compensate.