Verifica dei requisiti e silenzio: la segnalazione attiva un potere doveroso (TAR Sardegna n. 371 del 13.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
La segnalazione con cui il concorrente non aggiudicatario rappresenta alla stazione appaltante fatti potenzialmente escludenti sollecita l’esercizio di una funzione doverosa di verifica dei requisiti, fondata sull’art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, alla quale l’amministrazione non può sottrarsi eccependo che il fatto è stato denunciato da altro concorrente. L’attività di verifica dei requisiti e l’esercizio dell’autotutela sono distinte per natura e presupposti: la seconda è evenienza non necessitata e logicamente successiva al controllo. Il termine suppletivo di trenta giorni dell’art. 2 legge n. 241/1990 non decorre dalla segnalazione, perché il procedimento di verifica è ad avvio officioso e l’interesse del non aggiudicatario è solo indiretto.

Il Fatto

La ricorrente, seconda classificata e attuale appaltatrice in proroga del servizio di sorveglianza e sicurezza dei presidi ospedalieri, aveva chiesto all’amministrazione di accertare il mantenimento dei requisiti generali in capo all’aggiudicatario e alla consorziata esecutrice. La richiesta muoveva dall’avvio di un’indagine penale e dal coinvolgimento dell’amministratore di fatto della compagine aggiudicataria in un provvedimento cautelare personale.

Non avendo l’amministrazione assunto alcuna determinazione, la ricorrente ha agito per l’accertamento dell’obbligo di provvedere ai sensi degli artt. 2 e 7 legge n. 241/1990. L’amministrazione e la controinteressata hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso, sostenendo che l’istanza sollecitava un’attività discrezionale di riesame sottratta all’obbligo di provvedere.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge il ricorso, ma corregge il presupposto delle eccezioni difensive. L’iniziativa non è inammissibile: l’inerzia lamentata riguarda il mancato esercizio del potere di verifica e non l’autotutela. Il distinguo tra le due attività è netto, perché l’autotutela costituisce evenienza non necessitata e comunque successiva al controllo dei requisiti, da questo distinta per natura e presupposti.

Il fondamento normativo è individuato nell’art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, che impone alle stazioni appaltanti di escludere l’operatore in qualunque momento della procedura. La Corte richiama il principio dell’Adunanza plenaria n. 5/2018 sul possesso continuativo dei requisiti e la lettura datane da Cons. Stato, sez. III, n. 7482/2021: la segnalazione attiva una funzione doverosa, e la norma non predetermina in modo tassativo le fonti conoscitive, limitandosi a disporre “qualora risulti”.

Sul piano fattuale, la documentazione versata in giudizio dimostra l’insussistenza di un contegno omissivo. Appresa la notizia delle indagini, l’amministrazione ha avviato il contraddittorio con l’aggiudicataria, ha acquisito le dichiarazioni dei soggetti rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 3, e ha esaminato le misure di self cleaning di tipo organizzativo. La tempistica è giudicata fisiologica, in linea con i principi di concentrazione e tempestività.

Da ultimo, è infondata la pretesa applicazione del termine di trenta giorni: il procedimento è ad avvio officioso, mentre l’interesse del concorrente non aggiudicatario è solo indiretto. Resta salva la doverosità di una conclusione esplicita e motivata, richiamandosi Cons. Stato, sez. III, n. 4079/2023 e n. 4688/2022. Le spese seguono la soccombenza.