White list come requisito di partecipazione e interesse al ricorso dopo l’annullamento (Cons. Stato n. 9664 del 03.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’iscrizione nella cd. white list costituisce requisito di ordine generale di partecipazione alle gare pubbliche, poiché la legge la equipara alla comunicazione e informazione antimafia liberatoria; la sua mancanza integra pertanto una causa di esclusione tipica riconducibile all’art. 94, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023, senza che osti il principio di tassatività delle cause escludenti di cui all’art. 10, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023. L’esclusione per anomalia dell’offerta, adottata in via consequenziale all’annullamento giudiziale dell’aggiudicazione e in funzione attuativa della sentenza, non fa venir meno l’interesse al ricorso della seconda classificata, che conserva un’utilità concreta alla possibile riedizione della gara. Il divieto di venire contra factum proprium non è invocabile in assenza di impugnazione incidentale escludente o di provvedimento di autotutela.

Il Fatto

Il Comune di Troia indiceva una procedura negoziata ex art. 50, comma 1, lett. e), d.lgs. n. 36 del 2023 per l’affidamento triennale del servizio di gestione del cimitero comunale. Risultava aggiudicataria una cooperativa; proponeva ricorso la seconda classificata, deducendo l’assenza di un vero atto di aggiudicazione dopo la verifica dei requisiti e la sussistenza di una causa di esclusione in capo alla controinteressata, consistente nella mancata iscrizione alla white list al momento della domanda di partecipazione.

Il TAR Puglia accoglieva il ricorso su tale secondo profilo, ritenendo la mancata iscrizione causa escludente equiparata all’informazione antimafia, annullava i provvedimenti gravati e dichiarava improcedibili le domande di inefficacia del contratto e di risarcimento. Proponeva appello il Comune, deducendo l’insussistenza della garanzia antimafia in fase di gara e l’omessa pronuncia sull’eccezione di inammissibilità per mancata documentazione, da parte della ricorrente, della propria iscrizione alla white list.

La Motivazione della Corte

In via preliminare il Collegio esamina l’eccezione di improcedibilità del ricorso di primo grado, per essere stata nelle more adottata una determinazione di esclusione per anomalia dell’offerta non impugnata. L’eccezione non è condivisibile: il sub-procedimento di verifica dell’anomalia e la conseguente esclusione sono consequenziali alla sentenza di primo grado e si collocano nella sua dimensione attuativa, come conferma la stessa nota di avvio della verifica, che richiama la sentenza e l’ordinanza di rigetto dell’istanza cautelare.

Richiamata la giurisprudenza sul diritto di azione quale condizione indefettibile, legata alla lesione della posizione giuridica e all’utilità conseguibile con la rimozione del provvedimento (Cons. Stato n. 4233 del 2019; Cons. Stato n. 83 del 2020), la Corte rileva che l’esclusione per anomalia non travolge l’interesse originario. La ricorrente conserva un interesse sostanziale all’accoglimento, idoneo alla riedizione della gara a fronte dell’esclusione di entrambi gli unici concorrenti, non rilevando le ipotetiche affermazioni dell’amministrazione sulla re-internalizzazione del servizio. L’assetto conseguente all’attuazione della sentenza è diverso e più favorevole di quello che si avrebbe con il consolidamento dell’aggiudicazione impugnata.

La conclusione è coerente con la giurisprudenza europea, che preclude il ricorso avverso l’aggiudicazione all’offerente definitivamente escluso in uno stadio precedente (Cgue, causa C-53/22 del 2023; Cgue, causa C-131/16 del 2017), ipotesi diversa da quella in esame. Nel merito, la Corte esclude che l’iscrizione alla white list rilevi solo prima della stipula. L’art. 94, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023 richiama le ragioni di divieto dell’art. 67 d.lgs. n. 159 del 2011 e il tentativo di infiltrazione mafiosa; l’art. 1, comma 52, l. n. 190 del 2012 equipara l’iscrizione alla comunicazione e informazione antimafia liberatoria, anche ai fini della stipula.

Ne consegue che la white list è requisito soggettivo di partecipazione, secondo l’indirizzo già espresso (Cons. Stato n. 9284 del 2023; Cons. Stato n. 3266 del 2024), e che l’esclusione per mancata iscrizione rientra fra le cause tipiche ammesse dall’art. 10, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023, per il meccanismo legale di equiparazione. Irrilevante è la domanda di iscrizione presentata dopo il termine di offerta. Quanto al secondo motivo, in assenza di impugnazione incidentale escludente o di autotutela, il profilo resta astratto e processualmente irrilevante; spetta comunque all’amministrazione acquisire la documentazione. L’appello è respinto, con compensazione integrale delle spese.