Autotutela su gara di project financing: mera conferma e termini di impugnazione (TAR Toscana n. 1435 del 31.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il diniego di autotutela che si limiti a ripercorrere argomenti già presenti negli atti preparatori della procedura, senza alcun nuovo esame degli interessi e degli elementi di fatto e di diritto, costituisce atto di mera conferma e non atto di conferma in senso proprio. Esso è privo di contenuto provvedimentale autonomo e non riapre i termini per impugnare il bando e la lex specialis. Le clausole della legge di gara vanno impugnate tempestivamente se escludenti, ovvero all’esito della partecipazione se non escludenti. La violazione delle norme sulla qualificazione della stazione appaltante non integra difetto assoluto di attribuzione, ma carenza di potere in concreto, con conseguente annullabilità e non nullità degli atti.

Il Fatto

Una società operante nel settore della gestione calore apprende dell’indizione, da parte di un Comune, di una procedura per l’affidamento in concessione, mediante finanza di progetto, di interventi di efficientamento energetico degli impianti di illuminazione pubblica e semaforica e degli edifici comunali. Interessata a partecipare, chiede la documentazione sui criteri ambientali minimi e, riscontrata l’assenza di richiami ai C.A.M., presenta un’istanza di autotutela sollecitando la proroga del termine per le offerte, la ripubblicazione del bando o la revoca della procedura.

Il Comune respinge l’istanza con nota del 28 febbraio 2025. La società impugna tale nota unitamente al bando e alla lex specialis, con otto motivi, e successivamente propone motivi aggiunti avverso la nota del 2 maggio 2025, che aveva respinto la sollecitazione in tema di qualificazione della stazione appaltante. Il Comune e la controinteressata promotrice eccepiscono irricevibilità e inammissibilità.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale affronta anzitutto la qualificazione della nota del 28 febbraio 2025. Richiamata la distinzione consolidata tra atto meramente confermativo e atto di conferma in senso proprio — la cui adozione sia preceduta da un riesame della situazione, con rivalutazione degli interessi e nuovo esame di fatto e di diritto (Cons. Stato, sez. III, n. 7581 del 2024; sez. V n. 4123 del 2024; sez. V n. 3290 del 2024) — il Collegio rileva che le ragioni del diniego altro non sono che la rielaborazione di argomenti già contenuti nella determinazione a contrarre e nella delibera consiliare richiamata.

Il rinvio al d.lgs. n. 201/2022, la considerazione unitaria del servizio e l’indivisibilità dell’affidamento non costituiscono frutto di nuova valutazione, ma conseguenza automatica di scelte assunte a monte. Analogamente, l’inapplicabilità del d.m. 12 agosto 2024 sui C.A.M. deriva dalla pedissequa osservanza delle decisioni già riversate nel disciplinare di gara, non da un riesame. Ne segue l’inammissibilità per carenza di interesse dell’impugnativa della nota e la tardività di quella rivolta contro bando e lex specialis.

Il Tribunale precisa che le ragioni della mancata suddivisione in lotti e del mancato adeguamento ai C.A.M. erano conoscibili sin dalla pubblicazione del bando: attribuire alla risposta comunale valore diverso eluderebbe il termine di decadenza. Sono quindi tardive le censure fondate su argomenti estranei all’istanza di autotutela. Quanto ai vizi sul mancato trasferimento del rischio operativo, essi non integrano alcuna ipotesi di nullità ex art. 21-septies legge n. 241/1990, potendosi al più configurare cattivo uso del potere.

Sui motivi aggiunti, il Collegio esclude che la violazione degli artt. 62 e 63 d.lgs. n. 36/2023 sulla qualificazione integri difetto assoluto di attribuzione: la norma attributiva del potere esiste, sicché il vizio ricade nell’annullabilità per carenza di potere in concreto (Cons. Stato, sez. II n. 272 del 2022; sez. V n. 45 del 2017). Il vizio non ha portata escludente e l’interesse si radica solo all’esito della partecipazione (Cons. Stato, A.P. n. 4 del 2018). La società non ha partecipato: ricorso e motivi aggiunti sono in parte inammissibili e in parte irricevibili quanto all’azione di annullamento, e respinti quanto all’azione di nullità, con condanna alle spese.