Nullità del provvedimento comunale per elusione del giudicato e poteri del giudice (Cons. Stato n. 6292 del 17.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel giudizio di ottemperanza il giudice qualifica l’azione in base ai suoi elementi sostanziali, a norma dell’art. 32 cod. proc. amm., e può conoscere della domanda di nullità del provvedimento amministrativo per violazione o elusione del giudicato, ritualmente proposta nelle forme dell’art. 114 cod. proc. amm., anche quando non testualmente formulata. L’azione di nullità per elusione del giudicato non è soggetta a termini di decadenza, ma solo al termine di prescrizione di dieci anni dal passaggio in giudicato della sentenza, ai sensi degli artt. 31, co. 4, e 114, co. 1, cod. proc. amm.. È nullo il provvedimento che, all’apparente fine di ottemperare, fornisce del dictum giurisdizionale un’interpretazione distorta per sottrarsi nella sostanza al comando. La declaratoria di inammissibilità per errore di rito non fa giudicato e non preclude la riproposizione dell’azione dinanzi al giudice competente. La penalità di mora non può essere fissata in presenza di una prospettazione generica.

Il Fatto

Una società ha richiesto nel 2013 un permesso di costruire per una residenza assistita per anziani su un terreno in zona G, disciplinata dall’art. 56 delle NTA del PRG. Il Comune ha dapprima negato il titolo; l’atto è stato annullato dal TAR. In sede di ottemperanza il Comune ha destinato l’area a verde pubblico con delibera consiliare e ha respinto l’istanza. Il TAR ha accolto il ricorso, ma il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3456 del 2021, ha confermato con diversa motivazione, annullando integralmente la delibera e ordinando di rieditare il potere. All’inerzia dell’ente ha fatto seguito la sentenza n. 10438 del 2022, che ha nominato un commissario ad acta. Il Comune ha quindi adottato il provvedimento prot. n. 0010577 del 2023, respingendo ancora l’istanza sul presupposto che l’area fosse rimasta destinata a verde pubblico.

La società ha impugnato l’atto dinanzi al TAR, che ha dichiarato il ricorso inammissibile per errore di rito. Ha quindi proposto ricorso in ottemperanza dinanzi al Consiglio di Stato, chiedendo l’esecuzione della sentenza n. 10438 del 2022, la nomina del commissario e la fissazione di una penalità di mora.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di inammissibilità per intervenuta ottemperanza. Benché la ricorrente non abbia domandato testualmente la declaratoria di nullità, tale richiesta è sottesa al ricorso. In base all’art. 32 cod. proc. amm., il giudice qualifica l’azione secondo i suoi elementi sostanziali: il ricorso va considerato anche come domanda di accertamento della nullità provvedimentale per violazione o elusione del giudicato, proposta nelle forme dell’art. 114 cod. proc. amm.. Il Collegio valorizza la natura “polisemica” del giudizio di ottemperanza, richiamando Cons. Stato, Ad. Plen., n. 2 del 2013, e la funzione di concretezza del diritto alla tutela giurisdizionale ex art. 24 Cost.

La statuizione in rito del TAR, che ha constatato l’inammissibilità per errore di rito, non fa giudicato e non preclude la riproposizione della medesima azione. Parimenti infondata è l’eccezione di tardività: l’azione di nullità non è soggetta a decadenza, ma solo alla prescrizione decennale, non ancora spirata.

Nel merito il ricorso è fondato. Il provvedimento del 2023 è elusivo del giudicato della sentenza n. 3456 del 2021. Il Comune sostiene che tale pronuncia abbia fatto salva la prima parte della delibera, riguardante lo specifico terreno, e annullato solo la seconda. Questa lettura poggia su un inciso della sentenza n. 10438 del 2022, che il Collegio ritiene plausibilmente affetto da refuso redazionale e distonico rispetto alla restante motivazione.

La sentenza n. 3456 del 2021 non reca alcuna salvezza della prima parte della delibera: al contrario, accogliendo il secondo motivo, ha decretato l’illegittimità integrale dell’atto, anche con riferimento alla destinazione a verde pubblico del terreno della società. L’effetto conformativo impone all’amministrazione di considerare l’area come non destinata a verde pubblico, salvo specifica destinazione mediante planimetrie o varianti al PRG.

Il provvedimento del 2023, adottato all’apparente fine di ottemperare, ne fornisce un’interpretazione distorta per sottrarsi al dictum. Accertata la nullità, il Comune è ancora inottemperante e deve provvedere secondo le modalità fissate nella sentenza n. 10438 del 2022, con il commissario già nominato. Non sussistono invece i presupposti per la penalità di mora, per la genericità della prospettazione. Le spese sono compensate.