Accesso agli atti di gara e impugnazione dell’oscuramento entro dieci giorni (TAR Lombardia n. 2882 del 24.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le decisioni con cui la stazione appaltante si pronuncia sulle richieste di oscuramento delle parti delle offerte sono impugnabili, ai sensi dell’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, con il rito speciale dell’art. 116 cod. proc. amm., mediante ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione. Il termine decorre dalla comunicazione dell’aggiudicazione, non dalla successiva istanza di accesso volta a ottenere le parti oscurate. Il diniego formatosi su tale istanza ha carattere meramente confermativo della decisione di oscuramento e non riapre il termine di decadenza. La messa a disposizione automatica degli atti e delle offerte ai primi cinque classificati, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale, costituisce il momento in cui l’operatore è posto in condizione di impugnare le decisioni di oscuramento.

Il Fatto

Con determinazione a contrarre n. 9/2024, l’Azienda Speciale Consortile ha indetto una gara per l’affidamento del servizio educativo di assistenza scolastica e servizi accessori per il periodo 1.08.2024-31.07.2027. In data 29.7.2024 la stazione appaltante ha pubblicato sulla piattaforma telematica e comunicato ai concorrenti il provvedimento n. 23 del 29.7.2024, con cui ha disposto l’aggiudicazione in favore di una cooperativa e ha accolto le richieste di oscuramento degli atti di gara formulate dai partecipanti ai sensi dell’art. 35, d.lgs. n. 36/2023, consentendo la trasmissione delle offerte tecniche in forma oscurata ai quattro operatori partecipanti.

In data 6 agosto 2024 la ricorrente ha chiesto l’accesso alle offerte tecniche ed economiche dei primi due classificati nelle parti non ostese, ai verbali di valutazione e ad altri atti. Con trasmissione del 26.9.2024 l’Azienda ha osteso solo parzialmente le offerte. La ricorrente ha quindi impugnato il diniego e chiesto l’accertamento del diritto all’accesso integrale. Le intimate hanno eccepito l’irricevibilità del ricorso.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta il rapporto tra accesso agli atti di gara e tutela avverso le decisioni di oscuramento. L’art. 36 d.lgs. n. 36/2023 disciplina il procedimento nella fase successiva alla conclusione della gara: l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali e gli atti presupposti sono resi disponibili, tramite la piattaforma di approvvigionamento digitale, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione.

Ai primi cinque classificati sono resi reciprocamente disponibili gli atti e le offerte dagli stessi presentate. La comunicazione dell’aggiudicazione dà atto delle decisioni assunte sulle richieste di oscuramento indicate dagli operatori. Tali decisioni sono impugnabili ai sensi dell’art. 116 cod. proc. amm. con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione.

Il Tribunale ricostruisce la ratio della norma: la stazione appaltante è obbligata, in via automatica e immediata, a mettere a disposizione dei primi cinque classificati anche le offerte degli altri concorrenti, salvo oscuramento delle parti che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. Una volta resi disponibili i documenti, le impugnazioni delle decisioni di oscuramento devono seguire il rito speciale del comma 4.

Nel caso di specie il ricorso risulta notificato il 3.10.2024 e depositato il 9.10.2024, ben oltre il termine di dieci giorni decorrente dalla comunicazione dell’aggiudicazione effettuata il 29 luglio 2024. Il ricorso è pertanto tardivo.

Il Collegio esclude che la successiva istanza di accesso alle parti oscurate possa rimettere in termini la ricorrente, pena l’aggiramento del termine di decadenza. Il diniego formatosi su tale istanza ha carattere meramente confermativo della decisione di oscuramento adottata con il provvedimento n. 23 del 29.7.2024. Il ricorso è quindi dichiarato irricevibile, con integrale compensazione delle spese in ragione della novità del rito.