Accesso agli atti di gara e segreti tecnici: sindacato sulla dichiarazione dell’offerente (TAR Calabria n. 1522 del 28.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
In tema di accesso agli atti delle procedure di evidenza pubblica, la stazione appaltante non è vincolata alla semplice opposizione dell’offerente che assuma la riservatezza delle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima. La deroga all’accesso richiede una motivata e comprovata dichiarazione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali, e la nozione di segreto va accertata secondo i requisiti dell’art. 98 del d.lgs. n. 30 del 2005. Il concorrente non aggiudicatario ha un interesse concreto e attuale a conoscere l’offerta tecnica ed economica dell’aggiudicatario e le giustificazioni rese in sede di verifica dell’anomalia, sussistendo la stretta indispensabilità del documento per non essere costretto a un ricorso al buio. Il giudice amministrativo, quindi, non può limitarsi a prendere atto dell’opposizione, ma deve verificare in concreto l’effettiva natura riservata delle informazioni, anche alla luce di una comunicazione in forma neutra del loro contenuto essenziale.

Il Fatto

L’Azienda Sanitaria Provinciale di Vibo Valentia ha indetto una procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, commi 2 e 6, d.lgs. n. 50 del 2016, con l’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La società ricorrente si è classificata in seconda posizione in graduatoria.

Dopo una prima istanza di accesso, soddisfatta mediante la trasmissione dei verbali di gara, la società ha chiesto l’accesso all’offerta tecnica ed economica dell’aggiudicataria e ai documenti della verifica dell’anomalia. L’ASP ha rigettato l’istanza con nota del 14 novembre 2023, richiamando l’opposizione della controinteressata, che aveva dedotto la sussistenza di segreti tecnici nella propria offerta e nelle giustificazioni rese in sede di verifica. Da qui il ricorso davanti al TAR.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale muove dal rapporto tra disciplina generale e disciplina speciale dell’accesso. Gli artt. 22 e ss. l. n. 241 del 1990 e l’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis, si pongono in termini di complementarità, secondo l’insegnamento di TAR Lazio n. 5959 del 2024. La norma di settore individua il punto di equilibrio tra trasparenza e riservatezza: vieta la divulgazione durante la competizione e ripristina l’accesso a procedura conclusa, facendo salva la sola eccezione delle informazioni coperte da segreti tecnici o commerciali.

Il ricorso alla nozione di segreto, più stringente della “riservatezza” commerciale richiamata dall’art. 24 l. n. 241 del 1990, si spiega alla luce del contesto concorrenziale della gara. Le condizioni economiche dell’aggiudicazione costituiscono prova della corretta conduzione della competizione, cosicché la riservatezza non può sottrarre all’accesso i dati economici non inestricabilmente avvinti ai dati tecnici, come affermato da Cons. Stato n. 1213 del 2017 e da TAR Sicilia n. 1916 del 2018.

Il Collegio richiama poi il combinato disposto dell’art. 53, commi 5 lett. a) e 6 d.lgs. n. 50/2016, che consente l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi. Ne deriva l’esigenza di verificare il nesso di strumentalità tra documentazione richiesta e tutela (cfr. Cons. Stato n. 6083 del 2018; TAR Toscana n. 1035 del 2024). Nel caso concreto, la seconda posizione in graduatoria fonda un interesse concreto ed attuale a conoscere l’offerta tecnica, i punteggi e le ragioni giustificative dell’anomalia, la cui stretta indispensabilità rispetto all’iniziativa processuale impedisce il ricorso al buio (cfr. TAR Lombardia n. 145 del 2022).

Quanto all’opposizione dell’offerente, la dichiarazione della controinteressata si risolve in un’affermazione manifestamente generica e non dimostra in concreto profili di riservatezza. La Corte richiama la giurisprudenza dell’Unione sull’onere di comprova della natura riservata delle informazioni, nonché il principio secondo cui l’amministrazione deve motivare la decisione di trattenere i dati e comunicarne il contenuto essenziale in forma neutra. Il ricorso è pertanto accolto, con ordine di ostensione entro dieci giorni e condanna alle spese.