Accesso difensivo e inversione procedimentale: ostensibile solo la documentazione valutata (TAR Lombardia n. 3459 del 29.10.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici svolte con il modulo dell’inversione procedimentale, la documentazione amministrativa dei concorrenti collocatisi in posizione successiva alla prima non è ostensibile ai sensi dell’art. 35, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023, ove la stazione appaltante non l’abbia aperta né esaminata. Tale documentazione resta estranea alla sequela procedimentale conclusasi con l’aggiudicazione e non può qualificarsi come presupposto dell’aggiudicazione medesima ai sensi dell’art. 36, comma 1, del D.Lgs. n. 36/2023. L’interesse ostensivo difensivo deve essere diretto, concreto e attuale: esso sorge solo quando l’amministrazione riapra la procedura e sottoponga quei documenti a valutazione. Non è ammesso l’accesso con funzione esplorativa, né l’ostensione di documenti che l’amministrazione dichiari di non detenere.

Il Fatto

Una società ha partecipato a una procedura ristretta indetta per l’affidamento del servizio di gestione delle centrali di sterilizzazione di due presidi ospedalieri, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La ricorrente si è collocata al terzo posto in graduatoria, dietro il raggruppamento poi aggiudicatario e un ulteriore raggruppamento secondo classificato.

La società ha impugnato le comunicazioni con cui la stazione appaltante aveva preannunciato l’ostensione delle offerte dei primi cinque concorrenti solo nelle parti non secretate, escludendo l’accesso alla documentazione amministrativa del raggruppamento controinteressato e alla restante documentazione di gara. Con motivi aggiunti ha poi contestato la decisione di parziale oscuramento dell’offerta tecnica e la mancata ostensione degli ulteriori atti richiesti, chiedendo l’accertamento del diritto di accesso e la condanna dell’amministrazione all’esibizione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha preliminarmente perimetrato l’ambito del contendere. Due sentenze non definitive avevano già accolto l’impugnazione dell’oscuramento dell’offerta tecnica, ordinando l’ostensione; l’amministrazione vi aveva dato esecuzione dapprima parzialmente, poi in modo integrale, escludendo però l’accesso alla restante documentazione.

La questione centrale riguarda la documentazione amministrativa dei concorrenti non primi in graduatoria. La gara si è svolta con l’inversione procedimentale di cui all’art. 107, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, espressamente prevista nella lettera di invito: la stazione appaltante ha verificato la sola documentazione amministrativa del concorrente primo graduato. Le buste telematiche degli altri concorrenti non sono state aperte e il loro contenuto è rimasto ignoto all’amministrazione. Non vi è stata, dunque, alcuna attività amministrativa né esercizio di potere su quelle dichiarazioni.

Su questa base il Tribunale ha escluso la sussistenza dell’interesse ostensivo. L’accesso difensivo richiede un interesse diretto, concreto e attuale e un nesso di strumentalità necessaria tra documento e difesa, con onere probatorio aggravato, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria n. 19/2020. La documentazione non esaminata è priva di rilievo attuale e potrebbe rilevare solo se l’amministrazione riaprisse la procedura e la sottoponesse a valutazione, in un momento allo stato incerto.

Il Collegio ha respinto anche la tesi secondo cui quella documentazione costituirebbe presupposto dell’aggiudicazione. In assenza di valutazione, i documenti non sono entrati nella sequela procedimentale e non condizionano la presenza in graduatoria, che dipende dalla domanda di partecipazione e dal punteggio delle offerte. Con l’inversione procedimentale la posizione dei concorrenti non è consolidata fino alla positiva disamina della documentazione amministrativa.

Quanto ai giustificativi delle voci di prezzo e di costo, la richiesta è stata respinta perché l’amministrazione ha dichiarato che nessun concorrente li ha prodotti, non essendovi obbligo nella lex specialis: l’accesso non può essere ordinato su documenti non detenuti. È stata invece accolta l’istanza relativa alle istanze di due operatori sul sopralluogo, ai verbali di sopralluogo e ai documenti sulla proroga dei termini, nonché agli atti prodotti dal raggruppamento aggiudicatario, con obbligo di dichiarazione in caso di inesistenza. La richiesta residuale è stata respinta perché generica ed esplorativa. Spese compensate.