Accesso all’offerta tecnica e segreti industriali nella gara pubblica (TAR Lombardia n. 3235 del 18.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nelle controversie sull’accesso agli atti della procedura di gara, ai sensi dell’art. 36 d.lgs. n. 36/2023, il giudice amministrativo accerta nel merito la fondatezza della pretesa ostensiva indipendentemente dalle ragioni del diniego. Il bilanciamento tra esigenze difensive e riservatezza commerciale va condotto in concreto, verificando la stretta indispensabilità della documentazione richiesta ai fini della difesa in giudizio. Le dichiarazioni dell’aggiudicataria che invochino in modo generico la segretezza del proprio know how sono recessive rispetto al diritto di difesa del concorrente. La qualifica di segreto tecnico o commerciale è riservata a elaborazioni specialistiche applicabili a una serie indeterminata di appalti. Assume rilievo decisivo l’attribuzione del punteggio tecnico in forma solo numerica o per relationem e l’esiguità del divario tra i concorrenti. È invece inesistente, e non ostensibile, l’offerta ritirata e sostituita prima della scadenza del termine.

Il Fatto

Una società indice una gara quinquennale per il servizio di noleggio, lavaggio e gestione del vestiario da lavoro, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito, l’appalto è aggiudicato a un’unica ulteriore concorrente, con un punteggio superiore di appena 1,64 punti rispetto a quello della ricorrente.

La ricorrente chiede l’accesso all’offerta tecnica integrale dell’aggiudicataria, in gran parte oscurata su richiesta di quest’ultima per asseriti segreti tecnici e industriali. Chiede inoltre l’ostensione dell’intera offerta inizialmente caricata a sistema dall’aggiudicataria e poi ritirata. La stazione appaltante nega l’accesso integrale e ritiene non ostensibile l’offerta ritirata, perché fuori dal perimetro della documentazione di gara. L’aggiudicataria propone ricorso incidentale condizionato, speculare, per l’ipotesi di accoglimento della domanda principale.

La Motivazione della Corte

In via preliminare il Collegio esamina le eccezioni di rito. Quanto al deposito telematico oltre le ore 12:00 dell’ultimo giorno, richiamato l’art. 4, comma 4, dell’Allegato 2 al c.p.a., il Tribunale esclude l’operatività dell’ultimo inciso per i termini da computarsi “in avanti”. Il termine di costituzione delle parti intimate ex art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 ha natura ordinatoria, e le memorie si depositano fino a un giorno libero prima della camera di consiglio, secondo la dimidiazione dei termini dell’art. 55, comma 5, c.p.a. Le eccezioni di tardività sono quindi disattese.

Nel merito, il Tribunale richiama l’orientamento secondo cui il giudizio ex art. 116 cod. proc. amm. è volto ad accertare il diritto all’ostensione, indipendentemente dalla correttezza delle ragioni del diniego, e ordina l’esibizione dei documenti richiesti. Il bilanciamento con la riservatezza impone di verificare la stretta indispensabilità della documentazione, secondo l’art. 35, comma 5, d.lgs. n. 36/2023, senza trasformare la prova in una probatio diabolica: basta un giudizio prognostico ex ante di funzionalità della richiesta all’accertamento giurisdizionale.

Le allegazioni dell’aggiudicataria sulla segretezza del proprio bagaglio esperienziale sono giudicate assertive e recessive. Il Collegio ribadisce che il segreto tecnico o commerciale copre solo studi specialistici applicabili a una serie indeterminata di appalti, non ogni elemento di originalità dell’offerta. AGESP ha recepito tali dichiarazioni senza autonomo apprezzamento di validità e pertinenza.

Assume rilievo decisivo che il punteggio tecnico sia stato attribuito solo in forma numerica o per relationem, senza riprodurre nel verbale i contenuti dell’offerta, e che il divario tra i concorrenti sia esiguo. Sussiste quindi un interesse diretto, concreto e attuale all’accesso integrale, con obbligo per AGESP di consentirlo entro dieci giorni. È invece respinta la domanda sull’offerta ritirata, per inesistenza del documento, non consultabile né nella disponibilità della stazione appaltante. Il ricorso incidentale è dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, essendo venuto meno il presupposto a cui era condizionato. Le spese seguono la soccombenza.