Accesso alle offerte di gara differito fino all’aggiudicazione definitiva (TAR Lazio n. 635 del 14.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, il diritto di accesso alle offerte dei concorrenti è differito fino all’aggiudicazione. Prima di tale provvedimento il concorrente non aggiudicatario non vanta alcuna posizione soggettiva giuridicamente tutelabile all’ostensione dell’offerta altrui. Ne consegue che il ricorso avverso il silenzio rigetto sull’istanza di accesso, proposto quando la gara è ancora ferma alla fase dell’aggiudicazione provvisoria, è inammissibile per difetto di interesse. Il giudizio di ammissibilità va compiuto con riferimento al momento della proposizione del gravame.

Il Fatto

La società ricorrente ha partecipato alla procedura aperta bandita dalla Provincia per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e di igiene urbana in un Comune. All’esito delle operazioni di gara si è collocata al secondo posto della graduatoria provvisoria, mentre l’aggiudicataria è risultata prima graduata.

Con istanza del 29 agosto 2023 la seconda classificata ha chiesto l’accesso alla documentazione di gara e all’offerta tecnica ed economica della prima graduata. L’amministrazione non ha riscontrato l’istanza, cosicché si è formato il silenzio rigetto. La società ha quindi impugnato il diniego tacito, chiedendo l’accertamento del diritto all’accesso e l’ordine di esibizione ai sensi dell’art. 116, comma 4, cod. proc. amm.. Nel corso del giudizio la Provincia ha depositato i verbali di gara, non l’offerta della concorrente.

La Motivazione della Corte

Il collegio ha esaminato l’eccezione preliminare di inammissibilità sollevata dalla stazione appaltante, che aveva rilevato come la fase di verifica dei requisiti non fosse conclusa e l’aggiudicazione definitiva non fosse intervenuta. Ha inoltre esaminato l’eccezione di improcedibilità formulata dalla controinteressata per mancata impugnazione della nota di differimento dell’accesso.

Il Tribunale ha ricostruito lo stato della procedura al 5 ottobre 2023, data di proposizione del ricorso. Alla seduta pubblica del 23 maggio 2023 erano state aperte le offerte tecniche; nelle sedute riservate del 17 luglio e 2 agosto 2023 la commissione aveva attribuito i punteggi; alla seduta pubblica del 2 agosto 2023 erano stati comunicati i punteggi, aperte le offerte economiche e stilata la graduatoria provvisoria. L’offerta della prima graduata era risultata anomala. L’apertura dei plichi amministrativi aveva poi fatto emergere dichiarazioni sui requisiti ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016 per entrambe le prime due graduate, con sospensione dell’ammissione in attesa della valutazione del RUP.

Su questa base il collegio ha escluso la sussistenza, al momento del ricorso, di una posizione soggettiva tutelabile. Non era conclusa la verifica dei requisiti di ammissione della stessa ricorrente, la cui ammissione era sospesa per integrazioni relative allo spazzamento meccanizzato e alla gestione dei centri di raccolta. Soprattutto, non era ancora intervenuto il provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Il Tribunale ha richiamato l’art. 53, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, secondo cui il diritto di accesso è differito, in relazione alle offerte, fino all’aggiudicazione. Ha quindi concluso che, allo stato di definizione della gara al momento del ricorso, non sussisteva alcuna posizione tutelabile all’ostensione dell’offerta dell’aggiudicataria, allora solo provvisoria. Il ricorso è stato dichiarato inammissibile per difetto di interesse, con compensazione delle spese per giustificati motivi.