Acquiescenza e interesse nel rito appalti: onere di contestazione e termini (Cons. Stato n. 5421 del 07.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
La sottoscrizione dell’accordo quadro da parte dell’operatore economico collocatosi al terzo posto in graduatoria non integra acquiescenza all’aggiudicazione, ove manchi una dichiarazione espressa e incondizionata di rinuncia al ricorso già proposto. L’acquiescenza, nell’ambito dei contratti ad evidenza pubblica, presuppone atti o comportamenti univoci, non essendo desumibile per mera presunzione dalla partecipazione alla gara né dalla stipula del contratto. Nel rito degli appalti, la censura di non equivalenza del CCNL applicato dall’aggiudicatario rispetto a quello prescritto dalla lex specialis, ai sensi dell’art. 11, comma 3, d.lgs. n. 36/2023, è tardiva se proposta solo con i secondi motivi aggiunti, quando la relativa conoscenza era già desumibile dal verbale di congruità osteso in precedenza. Il terzo graduato difetta, inoltre, di interesse a impugnare le sole censure rivolte alla seconda classificata, essendo la sua pretesa azionabile solo unitamente all’esclusione dell’aggiudicataria al fine di conseguire il primo posto.

Il Fatto

Una stazione appaltante aggregata indice una procedura aperta per la fornitura in service di ossigenoterapia e ventiloterapia domiciliare, suddivisa in più lotti. Il lotto oggetto di contestazione è aggiudicato a un raggruppamento temporaneo, con un secondo operatore collocato al secondo posto e la società appellante al terzo. La graduatoria si chiude con uno scarto di 0,30 punti tra la seconda e la terza classificata.

La società terza graduata propone ricorso al TAR, integrato da due successivi atti di motivi aggiunti, lamentando l’illegittimità dell’aggiudicazione. Il TAR rigetta il ricorso. Nelle more, l’appellante sottoscrive l’accordo quadro quale terza graduata. Avverso tale decisione propone appello, affidandolo a due motivi: la violazione dell’art. 11, comma 3, d.lgs. n. 36/2023 per non equivalenza tra il CCNL applicato e quello prescritto, e l’errata valutazione dell’offerta della seconda classificata.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato esamina anzitutto le eccezioni preliminari riproposte dalle parti resistenti. Respinta quella di inammissibilità dell’appello per pretesa violazione dell’obbligo di indicazione dei motivi, ritiene infondata l’eccezione di improcedibilità fondata sull’asserita acquiescenza.

La Corte afferma che l’acquiescenza a un provvedimento amministrativo presuppone atti o dichiarazioni univoci, posti liberamente, che dimostrino la volontà chiara e incondizionata di accettarne gli effetti. Non è ammessa alcuna presunzione. Con riferimento specifico agli appalti, la partecipazione alla gara non integra di per sé acquiescenza alle clausole del bando, né la successiva stipula del contratto. Poiché il ricorso era stato notificato prima della sottoscrizione, l’acquiescenza avrebbe richiesto una dichiarazione espressa di segno contrario; in sua mancanza, la volontà di rinunciare non può presumersi.

Passando alle eccezioni relative al primo grado, viene accolto il rilievo della seconda classificata: l’interesse della terza graduata a impugnare le censure a essa rivolte non è autonomo. La disciplina di gara riservava solo alla prima graduata una quota del 50% delle prestazioni, mentre la seconda e la terza erano collocate su un piano di parità, con assegnazione “a cascata”. Ne deriva che le censure avverso la seconda classificata potrebbero essere scrutinate solo se risultassero fondate quelle volte a escludere il raggruppamento aggiudicatario.

È parimenti fondata l’eccezione di parziale irricevibilità dei secondi motivi aggiunti. Il ragionamento della Commissione sull’equivalenza tra il CCNL applicato e quello prescritto era già evincibile dal verbale di seduta riservata osteso in data 23 dicembre 2024. Le giustificazioni prodotte dall’aggiudicatario non avevano portata determinante sul punto. La censura di non equivalenza dei CCNL, articolata solo con i secondi motivi aggiunti, è dunque tardiva, non potendosi qualificare come violazione dell’art. 11, comma 3, d.lgs. n. 36/2023 il diverso rilievo, contenuto nei primi motivi aggiunti, sulla sostenibilità dell’offerta.

La fondatezza delle due eccezioni, in combinato disposto, avrebbe imposto al TAR la declaratoria di irricevibilità dei secondi motivi aggiunti e di inammissibilità del ricorso introduttivo. L’appello è quindi rigettato e la sentenza confermata con diversa motivazione, con integrale compensazione delle spese del grado.