Affidamento in house del servizio idrico integrato: presupposti e controllo analogo congiunto (Cass. Sez. Un. n. 18623 del 08.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’affidamento diretto in house del servizio idrico integrato, ai sensi dell’art. 149-bis del d. lgs. n. 152/2006, è una scelta discrezionale dell’ente di governo dell’ambito, che richiede un’adeguata motivazione, supportata da una relazione tecnica e da un piano economico-finanziario, che dia conto delle ragioni della preferenza rispetto al ricorso al mercato e dei benefici per la collettività. La società in house è una longa manus dell’amministrazione, con causa non lucrativa, e la comparazione tra modelli gestionali deve considerare le caratteristiche proprie di ciascuno. Il controllo analogo congiunto, requisito essenziale per l’affidamento in house, può essere esercitato anche in assenza di una partecipazione totalitaria e diretta di tutti gli enti locali, purché gli organi sociali rappresentino tutte le amministrazioni e gli enti siano in grado di esercitare un’influenza determinante sugli obiettivi strategici, anche tramite una convenzione che istituisca un ufficio comune, come la conferenza dei sindaci.

Il Fatto

La società, gestore uscente del servizio idrico integrato per una parte dell’ambito territoriale ottimale, impugnava davanti al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche le delibere con cui l’ente di governo dell’ambito aveva approvato il nuovo piano d’ambito e scelto la forma di gestione del servizio, optando per l’affidamento in house a favore di una società consortile interamente pubblica, a scapito del modello di affidamento a terzi tramite gara. Il TSAP respingeva il ricorso, ritenendo legittima la scelta dell’ente. La società gestore uscente proponeva quindi ricorso per cassazione, denunciando, tra l’altro, la violazione dei principi di parità di trattamento e di concorrenza, il difetto di motivazione della scelta, la mancata considerazione degli accantonamenti nei bilanci dei Comuni soci, la violazione del principio di separazione tra funzioni di regolazione e gestione, e la mancanza dei requisiti per la qualificazione della società affidataria come in house, in particolare per il difetto del controllo analogo.

La Motivazione della Corte

Le Sezioni Unite, nell’esaminare i motivi di ricorso, hanno innanzitutto delimitato il quadro normativo di riferimento, ricordando che l’organizzazione del servizio idrico integrato è basata sugli ambiti territoriali ottimali e che l’art. 149-bis del d. lgs. n. 152/2006 rimette all’ente di governo la scelta della forma di gestione tra quelle previste dall’ordinamento europeo.

La Corte ha chiarito che l’affidamento in house è una forma di autoproduzione dell’amministrazione, i cui requisiti (controllo analogo, attività prevalente, partecipazione totalitaria) devono sussistere congiuntamente. Quanto alla censura sulla comparazione tra modelli, i giudici hanno affermato che la scelta dell’ente non è discriminatoria, poiché la società in house è una longa manus dell’amministrazione, con causa non lucrativa e soggetta ai principi dell’agire amministrativo, e non è quindi un operatore di mercato comparabile ai privati.

In relazione all’obbligo motivazionale, le Sezioni Unite hanno ritenuto la censura inammissibile per non essersi confrontata con la ratio decidendi della sentenza impugnata, che aveva valorizzato la relazione tecnica e il piano economico-finanziario allegati alla delibera di scelta. La Corte ha comunque precisato che l’art. 192 del d. lgs. n. 50/2016 non si applica all’affidamento in house del servizio idrico, escluso dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 12 dello stesso decreto, trovando tale esclusione applicazione anche agli affidamenti diretti.

Il punto centrale della motivazione riguarda il requisito del controllo analogo congiunto. La Corte ha ribadito che tale controllo non deve essere necessariamente paritario e può essere esercitato anche in modo indiretto, purché ciascun ente affidante abbia la possibilità di influire sugli obiettivi strategici e sulle decisioni rilevanti della società. Nel caso di specie, la sussistenza del requisito è stata desunta dalle previsioni statutarie della società in house, che riservano all’assemblea dei soci le decisioni fondamentali e richiedono quorum qualificati, nonché dalla convenzione che istituisce una conferenza dei sindaci, cui partecipano tutti i Comuni dell’ambito, chiamata ad approvare gli atti fondamentali della vita della società. Tale meccanismo, ha concluso la Corte, assicura l’esercizio congiunto del controllo analogo, rendendo non dirimente la partecipazione diretta di tutti gli enti al capitale sociale.