Annullamento dell’affidamento per omessa comunicazione di avvio del procedimento di autotutela (TAR Basilicata n. 513 del 30.10.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il provvedimento con cui la stazione appaltante rimuove un affidamento già disposto, ancorché formalmente denominato revoca contrattuale, va qualificato secondo il suo effettivo contenuto: ove si fondi sul riconoscimento di un vizio di legittimità dell’affidamento ab origine e non su valutazioni di opportunità o su una modificazione della situazione di fatto, esso integra un auto-annullamento ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990. A tale atto si applica l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990, tanto più stringente in ragione dell’incidenza sfavorevole del potere di autotutela sulla sfera giuridica dell’interessato. Il vizio partecipativo non è superabile ex art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990 quando il provvedimento abbia carattere discrezionale e l’Amministrazione non dimostri in giudizio l’irrilevanza del contributo procedimentale. Rispetto agli esiti di un’attività di vigilanza dell’ANAC, che non ha portata vincolante per la stazione appaltante, la tutela annullatoria non si estende alla delibera presupposta, che resta esente da tale vizio, né sono dovuti risarcimento o indennizzo, stante la satisfattività della tutela in forma specifica.

Il Fatto

La società ricorrente era risultata affidataria, a seguito di procedura negoziata indetta dal Comune di Tursi, dell’incarico di progettazione relativo a un intervento di messa in sicurezza del territorio a rischio idrogeologico. Nella stessa area il Comune aveva disposto, con distinte determine, ulteriori due affidamenti diretti di progettazione inerenti a interventi contigui.

A seguito di una segnalazione, l’ANAC avviò un’attività di vigilanza e, con Delibera n. 133 del 2.4.2025, rilevò l’incompletezza della documentazione di gara, la mancata ottemperanza all’art. 17, comma 5, del d.lgs. 36/2023 e la violazione del divieto di artificioso frazionamento di cui all’art. 14, comma 6, del d.lgs. 36/2023. Il Comune, con Determinazione n. 149 del 20.05.2025, revocò il contratto di progettazione. La società impugnò la determinazione comunale e la delibera presupposta, chiedendo l’annullamento e, in via gradata, il risarcimento e l’indennizzo.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge anzitutto l’eccezione di inammissibilità sollevata dall’ANAC: la delibera, pur non impugnabile autonomamente per il suo carattere endoprocedimentale, è impugnabile unitamente al provvedimento da cui deriva la lesione, nella misura in cui ne integra il presupposto e la motivazione, secondo il richiamato orientamento del Consiglio di Stato, sez. V, n. 11200 del 22/12/2022.

Sul piano qualificatorio, il giudice amministrativo non è vincolato al nomen iuris attribuito dall’Amministrazione. L’atto impugnato, a dispetto della denominazione di revoca contrattuale, esprime un potere di auto-annullamento e incide in via diretta sull’affidamento, e solo conseguenzialmente sul contratto. Esso poggia sul riconoscimento di un vizio di legittimità originario — il contrasto con il divieto di frazionamento — e non su ragioni di opportunità: da qui l’individuazione del paradigma applicabile nell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990. Il fulcro motivazionale è il solo frazionamento, mentre gli ulteriori rilievi della delibera non sono richiamati nel provvedimento comunale.

Nel merito il ricorso è fondato. Il Comune ha omesso la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della legge n. 241/1990. L’obbligo partecipativo connota anche i provvedimenti di autotutela, rafforzato dall’attitudine di questi ultimi a incidere sfavorevolmente sulla sfera giuridica dell’interessato, privandolo di utilità già riconosciute. Il Consiglio di Stato, sez. II, n. 762 del 31/01/2025, è richiamato a conferma. L’art. 21-nonies impone del resto di considerare gli interessi del destinatario dell’atto originario.

Il Comune non ha indicato ragioni di urgenza idonee a esonerarlo. Tali ragioni non emergono neppure altrove: la delibera ANAC fu inviata il 23/4/2025 e l’autotutela venne adottata solo il 20/5/2025, con tempistica compatibile con la garanzia partecipativa. Il vizio non è superabile ex art. 21-octies, comma 2: il provvedimento ha carattere discrezionale e la delibera ANAC, come si evince dal suo tenore, non era vincolante per il Comune, essendosi limitata a un accertamento con raccomandazione. La mancata costituzione del Comune non consente di provare in giudizio la concreta irrilevanza del contributo partecipativo.

Consegue l’annullamento della determinazione comunale, con assorbimento delle altre censure. La portata caducatoria è limitata al provvedimento comunale e non travolge la delibera ANAC, esente dal vizio. Le domande risarcitoria e indennitaria sono respinte, poiché l’accoglimento dell’annullamento assicura satisfattiva tutela in forma specifica. Le spese seguono la soccombenza.