Annullamento in autotutela della gara senza avviso di avvio del procedimento (Cons. Stato n. 5291 del 02.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’annullamento in autotutela del bando di gara e dell’intera procedura concorsuale non richiede la comunicazione di avvio del procedimento, ex art. 7, legge n. 241 del 1990, quando non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione definitiva. L’aggiudicazione provvisoria e la proposta di aggiudicazione hanno natura di atto endoprocedimentale e non generano in capo al concorrente alcun affidamento tutelabile, con la conseguenza che la stazione appaltante può procedere all’annullamento d’ufficio senza instaurare il contraddittorio procedimentale. Il potere di autotutela esercitato ai sensi dell’art. 21-nonies, legge n. 241 del 1990 è legittimo quando ricorrono l’illegittimità dell’atto, l’interesse pubblico attuale e prevalente, il rispetto del termine ragionevole e la valutazione degli interessi coinvolti; il sindacato giurisdizionale resta limitato ai profili di manifesta irragionevolezza o illogicità.

Il Fatto

Una società ha impugnato in primo grado il decreto con cui il Provveditorato Regionale dell’Amministrazione Penitenziaria per il Lazio, Abruzzo e Molise ha annullato in autotutela una procedura aperta per l’affidamento della fornitura del vitto dei detenuti, nonché la nota di negativo riscontro alla richiesta di riesame e la determina di indizione della nuova gara. L’annullamento era stato disposto a seguito delle richieste di due operatori economici, che avevano dedotto il contrasto della lex specialis con gli artt. 108, comma 7, del d.lgs. n. 36 del 2023, 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006 e 5 della legge n. 162 del 2021, per la mancata previsione dei criteri premiali connessi alla certificazione di parità di genere.

Il TAR Lazio, Sezione Quinta, ha respinto il ricorso con sentenza n. 4399 del 2026. La società ha proposto appello, deducendo la violazione delle garanzie partecipative e l’erroneità della valutazione dei presupposti dell’autotutela. Il Ministero della Giustizia e due società controinteressate hanno resistito, eccependo l’inammissibilità del gravame.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato ha ritenuto l’appello infondato nel merito, potendo prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari. Alla data del decreto di annullamento non era ancora intervenuto lo scioglimento della verifica dell’anomalia, in ragione dell’inversione procedimentale esperita ai sensi dell’art. 107 del d.lgs. n. 36 del 2023. L’appellante vantava, dunque, una mera aspettativa alla conclusione del procedimento.

Richiamando il consolidato orientamento amministrativo, la Corte ha ribadito che la possibilità che all’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva è evento fisiologico, che esclude qualsiasi affidamento tutelabile. L’aggiudicazione provvisoria costituisce momento necessario ma non decisivo del procedimento di scelta del contraente, poiché solo l’aggiudicazione definitiva attribuisce stabilmente il bene della vita. Ne deriva che l’annullamento in autotutela non impone la comunicazione di avvio, tanto più quando non sia stata disposta alcuna proposta di aggiudicazione.

Quanto al secondo motivo, la Corte ha rilevato che l’amministrazione ha agito nel pieno rispetto dell’art. 21-nonies, legge n. 241 del 1990. Non era contestata l’illegittimità della procedura, né il rispetto del termine di dodici mesi. L’interesse pubblico alla riedizione della gara è stato ritenuto qualificato, in quanto funzionale a garantire, senza soluzione di continuità, una fornitura essenziale per i detenuti, scongiurando ritardi e contenziosi.

La Corte ha inoltre escluso che la circostanza per cui l’inserimento dei criteri premiali non avrebbe modificato l’esito della graduatoria per un lotto possa incidere sulla legittimità dei provvedimenti. La stazione appaltante ha correttamente operato una valutazione ex ante delle condizioni di legittimità, mentre la diversa posizione in graduatoria di un concorrente avrebbe determinato una sensibile alterazione degli interessi delle parti. L’autotutela risponde al principio del risultato, prevenendo effetti distorsivi della concorrenza. Irrilevante, infine, il diverso contegno tenuto da altre stazioni appaltanti, trattandosi di apprezzamenti discrezionali non vincolati.

L’appello è stato respinto, con conferma della sentenza impugnata e condanna dell’appellante alla rifusione delle spese di giudizio.