Annullamento permesso e obbligo di valutare sanzione ex art 38 TU edilizia (C.G.A.R.S. n. 339 del 13.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il diniego di concessione edilizia in sanatoria non è atto integralmente vincolato quando la fattispecie presenti profili di particolare complessità e non sia di immediata percezione la norma applicabile. In tal caso l’Amministrazione è tenuta a una motivazione dettagliata dei presupposti dell’atto e a dare conto dell’istruttoria svolta. Qualora sia stato annullato il permesso di costruire, il dirigente o il responsabile dell’ufficio comunale deve valutare d’ufficio la sussistenza dei presupposti per l’applicazione dell’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001, che impone la sanzione pecuniaria in luogo della demolizione quando la rimozione dei vizi o la restituzione in pristino non siano possibili. La demolizione costituisce extrema ratio, dovendosi privilegiare la riedizione del potere depurata dai vizi emendabili.

Il Fatto

Gli appellanti avevano ottenuto nel 2003 una concessione edilizia per la sopraelevazione di un fabbricato. Poco dopo il rilascio veniva notificato al Comune il decreto che includeva l’area tra quelle a rischio di esondazione; l’Amministrazione annullava in autotutela la concessione nel 2004. Il vincolo idrogeologico veniva poi rimosso nel 2010.

Nel 2013 gli interessati presentavano istanza di sanatoria ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47/1985. Il Comune rigettava espressamente l’istanza nel 2018, sul presupposto della mancanza della doppia conformità. Il TAR Sicilia dichiarava improcedibile il ricorso principale e respingeva i motivi aggiunti avverso il diniego. Da qui l’appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio concentra l’esame sulla legittimità del diniego espresso del 2018. Ritiene fondati e assorbenti i profili di carenza di motivazione e di istruttoria. Dalla documentazione emerge che il Genio civile aveva espresso parere favorevole alla sanabilità delle opere: parere del quale il provvedimento negativo non dà alcun conto, limitandosi al richiamo alla doppia conformità.

La vicenda, per la sua specificità e per l’originario rilascio del titolo edilizio, non è riconducibile agli atti a contenuto integralmente vincolato. Il diniego è vincolato solo quando l’insanabilità è pacifica; residuano invece margini di valutazione quando la particolarità della fattispecie e l’incertezza sulla norma da applicare (art. 36 o art. 38 del d.P.R. n. 380/2001) richiedono approfondimento.

La censura sull’omessa valutazione ex art. 38 del d.P.R. n. 380/2001 rientra nella più ampia doglianza di difetto motivazionale. In sede di riedizione del potere l’Amministrazione deve verificare i presupposti per applicare la sanzione pecuniaria prevista per gli interventi eseguiti in base a permesso annullato, pari al valore venale delle opere.

Non ostano le precedenti pronunce, che hanno confermato la legittimità dell’annullamento del titolo e si sono limitate a incrementare il risarcimento. Anzi, proprio quella conferma postula la necessità del riesame che il dirigente avrebbe dovuto compiere d’ufficio. Il Collegio richiama l’indirizzo secondo cui la fiscalizzazione dell’abuso può riguardare anche vizi sostanziali, purché emendabili, dovendosi privilegiare la riedizione del potere e ricorrere alla demolizione solo come extrema ratio (Cons. St., sez. VI, n. 6536 del 2021).

Il giudice non può pronunciarsi su atti non ancora esitati: spetta al Comune valutare le alternative poste dall’art. 38. L’appello è accolto nei limiti del difetto di motivazione e di istruttoria, con annullamento dell’atto impugnato e salvezza di ulteriori provvedimenti.