Annullamento d’ufficio del condono oltre i diciotto mesi senza dolo del privato (TAR Sardegna n. 764 del 07.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il termine di diciotto mesi previsto dall’art. 21 nonies, comma 1, l. n. 241/1990 per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio può essere superato solo in presenza di una delle due condizioni derogatorie individuate dalla giurisprudenza: la falsità penalmente rilevante dei presupposti del provvedimento ampliativo, accertata in sede penale, oppure l’erroneità dei presupposti non imputabile, neppure a titolo di colpa concorrente, all’amministrazione e riconducibile esclusivamente al dolo del privato. La mera divergenza tra la dichiarazione resa in sede di condono e gli elementi acquisiti dall’amministrazione non integra di per sé la falsa attestazione, quando tale divergenza sia compatibile con una lettura coerente dei fatti. L’amministrazione che ponga a fondamento dell’autotutela un elemento istruttorio nella propria disponibilità è tenuta a provarlo in giudizio, senza che il giudice possa supplire d’ufficio alla sua inerzia.

Il Fatto

La ricorrente ha impugnato la determinazione con cui il Comune di Pula ha annullato d’ufficio la concessione in sanatoria rilasciata su istanza di condono e la successiva concessione edilizia, relative alla costruzione e ristrutturazione di un fabbricato di civile abitazione ricadente nella fascia dei 150 metri dal mare. L’autotutela si fondava sul rilievo che l’immobile sarebbe stato realizzato non nel 1974, come dichiarato in sede di condono, bensì intorno al 1980, dunque dopo l’introduzione del vincolo di inedificabilità ad opera della legge regionale n. 10/1976.

Il provvedimento seguiva a un precedente atto di identico tenore, impugnato e nelle more autoannullato per omesso esame delle osservazioni della parte. Il Comune non si è costituito, depositando solo alcuni atti procedimentali e non ottemperando all’ordinanza istruttoria che aveva disposto una nota di chiarimenti e la produzione degli elementi istruttori.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale accoglie il ricorso incentrando la decisione sull’assorbente profilo della violazione del termine di diciotto mesi. Il Collegio richiama la giurisprudenza, condivisa dallo stesso TAR Sardegna nella sentenza n. 144 del 27.02.2023, secondo cui il superamento del termine è ammesso solo in due ipotesi: la falsità penalmente rilevante dei presupposti, con accertamento definitivo in sede penale, oppure l’erroneità dei presupposti imputabile esclusivamente al dolo del privato e non anche, a titolo di colpa concorrente, all’amministrazione. Il richiamo è a Cons. Stato, Sez. V, n. 3940 del 2018 e a Cons. Stato, Sez. VI, n. 2207 del 2021.

Sul piano cronologico, il Collegio rileva che il Comune aveva avuto contezza dell’eventuale non veridicità della dichiarazione già dal 13.09.2017, e che il provvedimento è stato adottato il 10.10.2019, dunque oltre il termine. Il dato temporale, da solo, sostiene l’accoglimento.

Ma la ragione principale è un’altra. Il Comune aveva fondato la ritenuta falsità su una sentenza del Tribunale civile di Cagliari, relativa all’usucapione del fabbricato, dalla quale emergeva l’edificazione e l’utilizzo “intorno” al 1980. Il Tribunale amministrativo ritiene tale dato del tutto compatibile con la dichiarazione della ricorrente, che aveva collocato nel 1974 l’ultimazione “al rustico” e solo in un momento successivo le rifiniture interne e l’abitabilità. Il rustico può essere edificato nel 1974 e l’immobile completato e abitato intorno al 1980: gli elementi istruttori, letti correttamente, si ricompongono in coerenza.

Quanto alle foto aeree del 1977, il Comune non le ha prodotte in giudizio, benché l’ordinanza istruttoria avesse imposto la produzione degli elementi istruttori. Il Collegio applica il principio di disponibilità della prova positivizzato dall’art. 64, comma 1, c.p.a.: entrambe le parti sono gravate dell’onere di provare i fatti che pongono a fondamento delle rispettive domande nei limiti della loro disponibilità materiale. La prova era nella disponibilità dell’amministrazione, che l’aveva posta a fondamento del provvedimento, e non è rimasta provata nonostante la contestazione. In ossequio al principio di parità delle parti, il giudice non deve esercitare i poteri istruttori officiosi, che operano solo quando la prova non sia nella disponibilità della parte o quando le risultanze prodotte non consentano di raggiungere il convincimento. Il richiamo è a Cons. Stato, Sez. VI, n. 3545 del 2024.

Infine, la mancata conoscenza del profilo, ricavabile da un’aerofoto acquisibile dalla Regione, costituisce elemento imputabile alla colpa, quantomeno concorrente, del Comune nell’istruttoria del condono: ciò esclude l’operatività della deroga al termine decadenziale. Il provvedimento risulta adottato a diciassette anni dal rilascio del titolo in sanatoria. Il ricorso è accolto e il provvedimento annullato, con compensazione integrale delle spese.