Appalto nidi, onere di prova sull’immediata lesività del bando (TAR Campania n. 488 del 17.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel procedimento di affidamento di un servizio, le clausole della lex specialis che non impediscano la partecipazione né la formulazione di un’offerta consapevole non sono immediatamente lesive e vanno impugnate insieme all’aggiudicazione. L’operatore che abbia partecipato alla gara e la cui offerta sia stata ammessa e valutata sopporta un onere di prova particolarmente rigoroso: deve dimostrare che, malgrado la partecipazione, l’offerta non è economicamente utile né competitiva, ovvero l’assoluta impossibilità di formulare un’offerta consapevole. In difetto di tale dimostrazione, l’impugnativa immediata del bando è inammissibile per carenza di interesse. La censura proposta avverso l’aggiudicazione per invalidità derivata è inammissibile, se non illustra in concreto l’incidenza dei vizi del bando sull’operato della Commissione e sugli esiti della gara.

Il Fatto

Il Comune di Napoli ha indetto una procedura aperta, sopra soglia comunitaria, per l’affidamento in cinque lotti del servizio di gestione di ventuno nidi e micronidi d’infanzia, da aggiudicarsi mediante accordo quadro con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La ricorrente ha partecipato per il Lotto 1, classificandosi quarta con un punteggio di 87.78; primo è risultato il costituendo raggruppamento aggiudicatario.

La ricorrente ha impugnato la lex specialis lamentandone la manifesta indeterminatezza e l’incapienza del prezzo posto a base d’asta, quindi l’aggiudicazione del Lotto 1 con motivi aggiunti e, da ultimo, la nota istruttoria comunale resa in esecuzione di un’ordinanza del Tribunale. Il Comune e il raggruppamento aggiudicatario hanno eccepito l’inammissibilità per carenza di interesse e l’infondatezza nel merito; è intervenuto ad opponendum il consorzio aggiudicatario del Lotto 2.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto l’eccezione di inammissibilità dell’intervento ad opponendum e la respinge: l’aggiudicazione è stata disposta con unico provvedimento per tutti i lotti e l’effetto caducatorio del bando, auspicato dalla ricorrente, si riverberebbe sull’intera gara, così pregiudicando anche la posizione dell’interventore.

Sul ricorso principale il Tribunale ricorda l’orientamento dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018: le clausole di gara sono impugnabili immediatamente solo se pongono requisiti escludenti, ovvero disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica. Richiama quindi la Cons. Stato n. 8625/2024: quando l’offerta sia stata ammessa e valutata, l’onere di provare la portata immediatamente escludente del bando è più gravoso e richiede la dimostrazione della non remuneratività in concreto. La ricorrente non vi ha assolto, essendosi limitata ad affermazioni di principio sulla genericità delle prescrizioni e sull’incapienza, senza provare di non avere potuto formulare un’offerta remunerativa, pur avendo partecipato e ottenuto la valutazione dell’offerta.

Analogamente, le doglianze sull’aggiudicazione per invalidità derivata sono inammissibili, perché la ricorrente non ha illustrato come i vizi del bando abbiano in concreto inciso sull’operato della Commissione e sull’attribuzione dei punteggi. Il motivo sulla parametrazione del costo della manodopera è generico e privo di pregio, avendo il Comune fissato la base d’asta con riferimento alle tabelle ministeriali vigenti al momento dell’indizione, in mancanza di aggiornamento al nuovo contratto collettivo.

Quanto ai Criteri Ambientali Minimi, il Collegio aderisce all’orientamento del Consiglio di Stato n. 2795/2023 e alle decisioni n. 4701/2024 e n. 1300/2024: la loro violazione non ha impedito la presentazione dell’offerta e rileva solo con l’aggiudicazione. Nel merito l’obbligatorietà va valutata con riferimento all’oggetto dell’appalto, ai sensi dell’art. 57, comma 2, d.lgs. n. 36/2023; poiché refezione e sanificazione sono affidate a soggetti distinti, i CAM non afferiscono al proprium dell’oggetto. I criteri di valutazione dell’offerta tecnica sono inoltre articolati e chiari, e in un appalto di servizi sono ammissibili elementi di tipo soggettivo attinenti alla capacità tecnica.

Sui motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione, il Tribunale osserva che gli artt. 3 e 4 del Disciplinare riferiscono il divieto di unico centro decisionale al singolo lotto: i collegamenti dedotti riguardano operatori partecipanti a lotti differenti e nessuno ha presentato offerta per più di due lotti, cosicché la censura è infondata.