Atto confermativo in riesame da ordinanza cautelare e improcedibilità del ricorso (TAR Emilia-Romagna n. 532 del 18.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il provvedimento con cui l’Amministrazione, in esito a un’ordinanza cautelare di remand, riesamina la posizione del ricorrente e conferma il diniego costituisce atto di conferma in senso proprio e non atto meramente confermativo, perché adottato previa nuova istruttoria e nuova ponderazione degli interessi. Esso è espressione di una funzione amministrativa e non di mera attività esecutiva della pronuncia giurisdizionale, implicando il definitivo superamento delle valutazioni poste alla base del provvedimento confermato. Ne consegue che la parte ricorrente non conserva interesse alla coltivazione dell’impugnativa proposta avverso il provvedimento originario, che va dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse. L’atto di conferma in senso proprio deve essere impugnato, a pena di improcedibilità, con motivi aggiunti.

Il Fatto

Il ricorrente, addetto al servizio presso un reparto dell’Arma dei Carabinieri, aveva chiesto l’esonero dal lavoro notturno per assicurare l’assistenza continuativa alla moglie invalida all’80%, invocando l’art. 53, comma 3, del d.lgs. n. 151/2001 e l’art. 5, comma 2, lettera c), della legge n. 903/1977. Il Comando Legione Carabinieri “Emilia-Romagna” respinse l’istanza ritenendo non grave l’handicap, e il successivo ricorso gerarchico fu parimenti rigettato.

Avverso tali provvedimenti il ricorrente propose ricorso al TAR, deducendo violazione di legge ed eccesso di potere, con particolare riferimento all’incompetenza relativa dell’organo e all’insussistenza del requisito della gravità dell’handicap. Il Ministero della Difesa e il Comando si costituirono eccependo l’infondatezza del gravame, richiamando le disposizioni regolamentari del d.P.R. n. 57/2022.

La Motivazione della Corte

Con ordinanza cautelare n. 33/2024 il Collegio aveva accolto la domanda, rilevando il progressivo peggioramento dello stato di salute del coniuge e disponendo il riesame dell’istanza. In esecuzione del dictum l’Amministrazione ha confermato il diniego, motivando la decisione sulla mancata produzione degli atti della competente commissione medica attestanti l’aggravamento dell’handicap.

Il TAR ha rilevato d’ufficio, ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, evidenziando nel corso dell’udienza la sopravvenienza del nuovo provvedimento di contenuto lesivo, impugnabile con motivi aggiunti. Il difensore ha comunque chiesto il passaggio in decisione.

Il Collegio ha ricordato la distinzione tra atto di conferma in senso proprio e atto meramente confermativo: il primo è adottato previa nuova istruttoria e nuova ponderazione degli interessi, il secondo si limita a dichiarare l’esistenza di un provvedimento precedente senza alcun nuovo esame. Nel caso di specie, il riesame indotto dall’ordinanza cautelare ha comportato la rivalutazione degli elementi di fatto e di diritto, configurando un atto di conferma in senso proprio, richiamando sul punto Cons. Stato, Sez. V, n. 3290 del 2024.

Quanto alla natura del remand, il TAR ha precisato che tale tecnica di tutela cautelare rimette in gioco l’assetto degli interessi e restituisce all’Amministrazione l’intero potere decisionale, senza pregiudicarne il risultato finale. Il nuovo provvedimento di rigetto, pur indotto dall’ordinanza, costituisce espressione di funzione amministrativa e non di mera esecuzione della pronuncia giurisdizionale, determinando il definitivo superamento delle valutazioni del provvedimento confermato.

Da ciò la conseguenza che il ricorrente non conserva interesse all’impugnativa del provvedimento originario, richiamando TAR Lazio, Roma, Sez. IV, n. 888 del 2024, Cons. Stato, Sez. II, n. 5955 del 2023 e Cons. Stato, Sez. IV, n. 3397 del 2022. Il ricorso è dunque dichiarato improcedibile, con compensazione delle spese attesa la particolarità della materia.