Autotutela sulla gara viziata dalla violazione della rotazione e scorrimento della graduatoria (TAR Puglia n. 741 del 15.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
La pendenza di un contenzioso non può mai giustificare la sospensione della procedura o dell’aggiudicazione, salvi i poteri cautelari del giudice amministrativo e quelli di autotutela della stazione appaltante, da esercitarsi da parte del dirigente competente, ai sensi dell’art. 17, comma 10, d.lgs. n. 36/2023. L’annullamento d’ufficio dell’intera procedura di gara, disposto ex art. 21-nonies della legge n. 241/1990, è legittimo quando il vizio abbia inficiato la regolarità della procedura, come nel caso della violazione del principio di rotazione di cui all’art. 49 d.lgs. n. 36/2023 per l’invito all’operatore economico uscente. L’operatore che ha impugnato la gara lamentando la presenza di un concorrente non invitabile non può, dopo l’annullamento, pretendere lo scorrimento della graduatoria, atteso che il confronto concorrenziale è rimasto viziato in radice.

Il Fatto

Il Comune di Molfetta aveva affidato direttamente a una società il servizio di ripristino post-incidente delle strade comunali, a partire dal 2020. Con determina del 2025, l’amministrazione decideva di indire una procedura aperta per il medesimo servizio, invitando anche il gestore uscente. All’esito della gara, il servizio veniva aggiudicato proprio alla società uscente.

La seconda classificata, che aveva lamentato la violazione del principio di rotazione, proponeva ricorso avverso l’aggiudicazione, chiedendone l’annullamento e il conseguente subentro. Successivamente, il Comune disponeva l’annullamento in autotutela dell’intera procedura di gara, riconoscendo la fondatezza delle censure relative alla mancata rotazione. Avverso tale determinazione la ricorrente proponeva motivi aggiunti, insistendo per lo scorrimento della graduatoria.

La Motivazione della Corte

Il TAR dichiara l’improcedibilità del ricorso introduttivo: l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione e dell’intera procedura ha determinato un sopravvenuto difetto di interesse, poiché la ricorrente ha comunque conseguito il bene della vita consistente nella partecipazione a una nuova gara emendata dai profili di distorsione della concorrenza.

Nel merito dei motivi aggiunti, il Collegio ritiene immune da censure la determinazione dirigenziale di annullamento d’ufficio. La decisione dell’amministrazione di rimuovere l’intera gara è coerente con il pubblico interesse a eliminare gli effetti di una procedura radicalmente viziata dalla violazione dello statuto minimo della concorrenza e dall’assenza di un’effettiva apertura al mercato, come emerge dalla motivazione del provvedimento impugnato.

Il TAR evidenzia la contraddizione della ricorrente, che pretende lo scorrimento della graduatoria di una gara che essa stessa ha contestato per la presenza illegittima del concorrente uscente: tale condotta integra un venire contra factum proprium, atteso che il confronto concorrenziale è rimasto viziato in radice proprio per essere avvenuto comparando anche l’offerta di un operatore che non doveva essere invitato.

Sul potere di autotutela, il Collegio richiama l’art. 17, comma 10, d.lgs. n. 36/2023, che, nel disciplinare l’esercizio di tale potere dopo l’aggiudicazione, esclude espressamente che la pendenza di un contenzioso possa giustificare la sospensione della procedura, salvi i poteri cautelari del giudice e quelli di autotutela della stazione appaltante.

Infine, il TAR rigetta l’azione risarcitoria fondata sulla responsabilità precontrattuale: premessa l’insussistenza di un diritto all’aggiudicazione, non è configurabile alcun incolpevole affidamento nello scorrimento della graduatoria, atteso che la determinazione di annullamento ha adeguatamente motivato le ragioni di interesse pubblico poste a fondamento della scelta di indire una nuova gara.