Cauzione provvisoria ridotta del 30% e soccorso istruttorio: esclusione dell’offerta (TAR Lombardia n. 3546 del 09.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nei settori speciali la riduzione del 30% della cauzione provvisoria collegata al possesso della certificazione UNI CEI ISO 9001, prevista dall’art. 106, comma 8, del D.Lgs. n. 36/2023, non è invocabile quando la legge di gara non richiama quella disposizione, esclusa dall’art. 141, comma 3, del medesimo decreto per gli appalti degli aeroporti e dei porti. La garanzia provvisoria costituisce parte essenziale dell’offerta e la sua inadeguatezza legittima l’esclusione, anche in assenza di espressa comminatoria. Il soccorso istruttorio non consente di formare atti con efficacia successiva alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, violando i principi di immodificabilità dell’offerta, imparzialità e par condicio. È pertanto illegittima l’integrazione della cauzione che decorra da data posteriore a quel termine.

Il Fatto

Una società aeroportuale indice una procedura negoziata a offerta economicamente più vantaggiosa, del valore di € 66.360.000,00, per l’affidamento quadriennale del supporto ai servizi di sicurezza presso due scali milanesi. All’esito la graduatoria colloca al primo posto l’aggiudicataria con punti 91,47 e al secondo il raggruppamento ricorrente con punti 90,73.

Il raggruppamento chiede l’annullamento dell’aggiudicazione, deducendo in via principale la mancata esclusione della prima classificata, che in gara aveva depositato una cauzione provvisoria inferiore del 30% rispetto all’importo dovuto, poi integrata in esito a soccorso istruttorio. La controinteressata propone ricorso incidentale, sostenendo la legittimità della riduzione in forza della certificazione di qualità posseduta e censurando il punteggio tecnico riconosciuto alla ricorrente principale.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale affronta anzitutto il motivo che contesta l’efficacia dell’integrazione cauzionale, ritenendolo logicamente prioritario. La garanzia provvisoria assicura la serietà e l’affidabilità dell’offerta e va acquisita come parte essenziale e integrante della stessa; la sua mancanza o inadeguata integrazione è dunque legittima causa di esclusione, senza che ciò incida sul principio di tassatività delle cause escludenti.

Richiamando un orientamento consolidato, il Collegio osserva che il soccorso istruttorio può completare o regolarizzare documentazione già prodotta e ritenuta incompleta sotto il profilo formale, ma non consente di formare atti in data successiva alla scadenza del termine per le offerte. Diversamente si lederebbero i principi di immodificabilità dell’offerta, imparzialità e par condicio. La cauzione deve coprire integralmente un periodo non inferiore a 180 giorni dal termine ultimo di presentazione, come prescritto dall’art. 106, comma 5, cod. contratti pubblici e replicato nella lettera di invito.

Il Tribunale distingue la propria fattispecie da quella decisa dal TAR Campania n. 1429 del 1.3.2024, che ammette l’integrazione a scopo correttivo quando l’errore scusabile abbia inciso su un deposito comunque compiuto, ancorché irregolarmente, nel termine. Nella specie, invece, il documento integrativo non è contestato nella data, ma nella sua efficacia decorrente da momento posteriore alla scadenza: si creano così due termini distinti di copertura, uno per il 70% e altro per il 30% della garanzia.

Quanto all’errore scusabile invocato dalla controinteressata, il Collegio lo ritiene quanto meno dubbio, poiché l’art. 141, comma 3, D.Lgs. n. 36/2023 esclude espressamente l’applicazione dell’art. 106 ai settori speciali, tra cui quello aeroportuale, e la lex specialis non richiama la norma sulla riduzione collegata alla certificazione. La riduzione della metà resta riservata al possesso del rating di legalità, non posseduto dall’aggiudicataria.

Il primo motivo del ricorso principale è quindi fondato, con effetto escludente dell’offerta rimasta incompleta e irregolare, e assorbe le censure proposte in subordine. Il primo motivo del ricorso incidentale è respinto nel merito; la censura residua sul punteggio tecnico diventa improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Le spese sono integralmente compensate.