Concessione autostradale, ribassi infragruppo e giurisdizione sulla perizia di variante (Cons. Stato n. 4876 del 05.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nell’affidamento infragruppo di lavori da parte del concessionario autostradale, il ribasso percentuale va determinato applicando il criterio dei contratti similari, con onere del concessionario di enunciare le ragioni del calcolo e di trasmettere la scheda di calcolo al concedente. Il controllo esercitato dal concedente sul ribasso comunicato non costituisce autorizzazione, ma atto di vigilanza che segue l’attività del privato: non è quindi configurabile un potere autoritativo cui subordinare l’attività del concessionario e non si forma il silenzio assenso ai sensi dell’art. 20 della legge n. 241 del 1990. Le controversie relative all’approvazione della perizia di variante, involgenti pretese patrimoniali correlate alla fase esecutiva del rapporto concessorio, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, salvo che si contesti l’esercizio di un potere autoritativo dell’amministrazione.

Il Fatto

La società concessionaria della tratta autostradale A4 Brescia-Padova e dell’A31 ha eseguito parte dei lavori oggetto della concessione mediante affidamento diretto alla società controllata, avvalendosi della prerogativa dell’art. 253, comma 25, del d.lgs. n. 163 del 2006. Per il lotto denominato “E-Opere in verde” la concessionaria comunicò al Ministero un ribasso del 23,604 per cento; con provvedimento del 7 marzo 2017 il Ministero rideterminò il ribasso nel 26,160 per cento, sulla base di contratti similari aggiudicati mediante gara. Il successivo rigetto dell’istanza di riesame e l’approvazione parziale della perizia di variante tecnica n. 2 furono impugnati con motivi aggiunti.

Il TAR Lazio respinse il ricorso e i primi motivi aggiunti, dichiarando in parte inammissibili per difetto di giurisdizione i secondi motivi aggiunti. La concessionaria ha proposto appello, reiterando le censure sui criteri di calcolo, sull’applicabilità della circolare ANAS del 2012 e sulla formazione del silenzio assenso, e contestando la declinatoria di giurisdizione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto il motivo sul calcolo del ribasso. La determinazione ministeriale si fonda su due contratti di riferimento similari, affidati mediante gara; il ribasso stabilito dalla concessionaria, invece, non è sorretto dall’enunciazione delle ragioni sottostanti e non risulta corredato dalla trasmissione della scheda di calcolo all’amministrazione, con conseguente mancanza di parametri di valutazione dell’attendibilità tecnica.

Quanto alla circolare ANAS dell’11 maggio 2012, il Consiglio di Stato rileva che, per quanto desumibile dalla documentazione in atti, essa è stata evocata solo per l’inoltro delle schede-tipo relative agli affidamenti infragruppo, per adempimenti strumentali con finalità conoscitiva e dimostrativa, risultando altrimenti applicata la circolare del 24 settembre 2004.

Sul silenzio assenso, la Corte esclude che venga in rilievo un’istanza soggetta ad autorizzazione: si tratta di una comunicazione dovuta in conformità alla convenzione tra concedente e concessionario. Difetta un potere autoritativo attribuito per legge al soggetto pubblico cui subordinare l’attività privata. Spetta al concessionario calcolare il ribasso secondo il criterio dei contratti similari e al concedente verificare la rispondenza della procedura alla regola convenzionale. Quella chiamata autorizzazione è in realtà un atto di vigilanza che segue l’esercizio dell’attività del privato e non lo precede, come avviene per un atto autorizzativo (Cons. Stato, V, 4 agosto 2022, n. 6868). Il silenzio assenso non può dunque ritenersi formato.

Il secondo motivo investe la declinatoria di giurisdizione sull’approvazione della perizia di variante. Il Collegio richiama l’orientamento per cui le controversie sulla fase preliminare alla stipulazione appartengono al giudice amministrativo, mentre quelle radicate nella fase esecutiva sono devolute al giudice ordinario, con valutazione incidentale della legittimità degli atti incidenti sul corrispettivo (Cass., SS.UU., n. 23418 del 2020; SS.UU., n. 5594 del 2020). La giurisdizione amministrativa sussiste solo quando la controversia imponga la verifica dell’azione autoritativa nella fase esecutiva del rapporto concessorio, fuori da un rapporto paritetico.

Nel caso concreto non è configurabile l’esercizio di un potere autoritativo: si hanno pretese di carattere patrimoniale aventi natura di diritti soggettivi, non affievoliti dall’esercizio di un potere discrezionale (Cons. Stato, V, n. 4034 del 2022; V, n. 6210 del 2024). L’appellante non ha contestato il potere di approvazione, ma ha fatto valere un diritto discendente da norme convenzionali. L’appello è pertanto respinto, con compensazione delle spese in ragione della complessità della controversia.