Ribasso infragruppo nelle concessioni autostradali tra vigilanza e silenzio assenso (Cons. Stato n. 4875 del 05.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’autorizzazione al ribasso percentuale da applicare agli affidamenti infragruppo del concessionario autostradale non è un atto autoritativo che condiziona un’attività privata, ma un atto di vigilanza che segue l’esercizio dell’attività del concessionario. Non è pertanto configurabile il silenzio assenso ex art. 20 della legge n. 241 del 1990 sulle percentuali comunicate. Spetta al concessionario calcolare il ribasso secondo il criterio dei contratti similari e al concedente verificarne la rispondenza alla regola convenzionale. Le controversie inerenti alla fase esecutiva del rapporto concessorio, anche quando investono l’approvazione delle perizie di variante, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, non essendo in gioco l’esercizio di un potere autoritativo.

Il Fatto

La società concessionaria della tratta autostradale A4 e dell’autostrada A31, avvalendosi della facoltà prevista dall’art. 253, comma 25, del d.lgs. n. 163 del 2006, aveva affidato direttamente a una società controllata del gruppo i lavori del lotto “Barriere antirumore”, indicando un ribasso del 15 per cento. Con provvedimento del 7 marzo 2017 il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti rideterminò il ribasso al 33,190 per cento, calcolandolo su contratti similari aggiudicati nel semestre precedente. La società impugnò tale determinazione, il successivo diniego di riesame del 6 giugno 2017 e, con secondi motivi aggiunti, l’approvazione delle perizie di variante tecnica e suppletiva nn. 1 e 2 del 5 novembre 2018.

Il TAR Lazio, con sentenza n. 10128 del 2024, respinse il ricorso e i primi motivi aggiunti, dichiarando in parte inammissibili per difetto di giurisdizione i secondi motivi aggiunti. La concessionaria ha proposto appello, contestando i criteri di calcolo del ribasso, l’applicazione della circolare ANAS del 2012, l’esclusione del silenzio assenso e la declinatoria di giurisdizione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto i criteri di determinazione del ribasso. La determinazione ministeriale si fonda su due contratti similari relativi a opere di risanamento acustico, affidati mediante gara nel semestre precedente. Il ribasso del 15 per cento indicato dalla concessionaria non è invece sorretto dall’enunciazione delle ragioni sottostanti, né risulta trasmessa la scheda di calcolo: mancano dunque i parametri di attendibilità tecnica, e i contratti richiamati non sono del semestre antecedente all’affidamento.

Quanto alla circolare ANAS 11 maggio 2012, il Collegio rileva che, per quanto desumibile dalla documentazione in atti, essa è stata evocata solo per l’inoltro delle schede-tipo relative agli affidamenti infragruppo, con finalità conoscitiva e dimostrativa, mentre dalla corrispondenza risulta applicata la circolare del 24 settembre 2004. La doglianza sul carattere innovativo della circolare resta così assorbita nella ricostruzione del concreto utilizzo della stessa.

Sul silenzio assenso, il Consiglio di Stato esclude che venga in rilievo un’istanza soggetta ad autorizzazione. Si tratta di una comunicazione dovuta in conformità alla convenzione tra concedente e concessionario. Non è configurabile un potere autoritativo attribuito per legge a un soggetto pubblico cui sia subordinata l’attività privata: quella chiamata autorizzazione al ribasso è un atto di vigilanza che segue, e non precede, l’attività del privato, come già affermato da Cons. Stato, V, 4 agosto 2022, n. 6868. Il silenzio assenso non può quindi ritenersi formato.

Il secondo motivo concerne la giurisdizione sulle perizie di variante. Secondo la giurisprudenza richiamata (Cass., SS.UU., 26 ottobre 2020, n. 23418; SS.UU., 28 febbraio 2020, n. 5594), le controversie sulla fase esecutiva del rapporto sono devolute al giudice ordinario, mentre la giurisdizione amministrativa sussiste solo quando si verifichi l’azione autoritativa dell’amministrazione. Nella specie non è configurabile alcun potere autoritativo: le pretese hanno carattere patrimoniale e natura di diritti soggettivi nell’ambito del rapporto concessorio. La giurisdizione spetta quindi al giudice ordinario, come ritenuto dal primo giudice (in termini Cons. Stato, V, 23 maggio 2022, n. 4034; V, 11 luglio 2024, n. 6210).

L’appello è pertanto respinto perché infondato in entrambi i motivi. La complessità della controversia giustifica la compensazione delle spese di giudizio.