Concessione di servizi portuali sotto soglia e obbligo di confronto concorrente (TAR Sicilia n. 3956 del 02.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nell’affidamento di un contratto di concessione di servizi di importo inferiore alla soglia di cui all’art. 14, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 36/2023, l’ente concedente non può procedere mediante affidamento diretto, ma deve attivare la procedura negoziata prevista dall’art. 187 del medesimo decreto, con consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti. La qualificazione del rapporto come appalto di servizi sotto soglia, fondata sulla ripartizione dei costi tra amministrazione e utenza, non consente di derogare a tale modulo procedimentale quando l’oggetto della prestazione affidata riguardi la manutenzione delle parti comuni dell’ambito portuale. L’omesso confronto concorrente determina l’annullamento della determinazione di affidamento e l’inefficacia del negozio conseguentemente stipulato ai sensi dell’art. 122 c.p.a.. La mancata dimostrazione di una probabilità seria e concreta di conseguire l’affidamento esclude il riconoscimento del danno da perdita di chance.

Il Fatto

L’Autorità di Sistema Portuale del mare di Sicilia Orientale, con determinazione n. 118 del 22.7.2024, affidava direttamente alla controinteressata, per sei mesi e al costo semestrale di € 96.000,00, il servizio di pulizia e disinquinamento degli specchi acquei portuali e delle relative linee di battigia nei porti di Augusta e Catania. L’affidamento avveniva ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023, previa richiesta di offerta rivolta alla sola aggiudicataria.

La società cooperativa ricorrente, altro operatore del settore, impugnava la determinazione e gli atti connessi, chiedendo l’annullamento, la declaratoria di inefficacia del contratto e, in subordine, il risarcimento del danno. Si costituivano l’amministrazione intimata e la controinteressata. In sede cautelare la ricorrente rinunciava alla domanda.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto la qualificazione del rapporto. L’amministrazione sosteneva la natura di appalto di servizi sotto soglia, invocando l’art. 180, comma 3, d.lgs. n. 36/2023 sui contratti misti, in ragione della ripartizione dei costi tra la porzione di servizio resa nelle aree portuali comuni e quella eventualmente espletata nelle aree in concessione demaniale.

Il Tribunale respinge la tesi. La determina impugnata individua quale oggetto del negozio unicamente il servizio erogato nelle aree portuali comuni, restando meramente eventuale e rimesso a un futuro accordo economico privato l’estendersi della prestazione alle aree assentite in concessione. L’atto va quindi qualificato come aperto all’adesione altrui secondo il paradigma dell’art. 1332 c.c., ma ciò non muta la sua natura di strumento per acquisire un servizio nelle aree comuni.

In base al combinato disposto della lett. b) del quarto comma e del decimo comma dell’art. 6 della legge n. 84/1994, la manutenzione ordinaria e straordinaria delle parti comuni nell’ambito portuale è affidata in concessione dall’Autorità mediante procedura di evidenza pubblica, con richiamo al codice dei contratti. Poiché l’importo resta sotto la soglia dell’art. 14, trova applicazione l’art. 187 d.lgs. n. 36/2023, che impone la procedura negoziata con consultazione di almeno dieci operatori, ove esistenti.

L’amministrazione stessa ha riconosciuto l’esistenza di sei operatori potenzialmente idonei, tra cui la ricorrente. L’affidamento diretto senza alcun confronto concorrente integra pertanto la violazione dell’art. 187. La censura sull’obbligo di fideiussione provvisoria ex artt. 53 e 106 d.lgs. n. 36/2023 è assorbita dall’errore sull’individuazione della disciplina applicabile. Il terzo motivo, relativo agli obblighi motivazionali ex legge n. 241/1990, è privo di autonoma consistenza, risolvendosi nei medesimi principi di trasparenza e parità di trattamento.

Quanto all’inefficacia, il servizio è stato affidato con lettera commerciale del 26 luglio 2024, controfirmata dalla controinteressata; residuando circa un terzo della durata, il Collegio dichiara l’inefficacia ex art. 122 c.p.a. dalla comunicazione della pubblicazione. La domanda risarcitoria è invece rigettata: il vizio non configura un diritto all’affidamento, ma solo una chance, e la pluralità dei concorrenti rende la possibilità della ricorrente una mera eventualità, non una probabilità seria e concreta secondo l’insegnamento richiamato. Difetta inoltre la prova del danno, non avendo la società prodotto alcuna offerta.